某某、九江永恒建设有限公司劳动争议二审民事判决书

江西省九江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣04民终2382号 上诉人(原审原告）：**，男，1988年12月8日出生，汉族，住江西省***。 委托诉讼代理人：***，江西民群律师事务所律师。 上诉人(原审被告）：九江永恒建设有限公司，住所地：江西省***澎湖湾工业园区，统一社会信用代码91360430309223739E。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，江西民群律师事务所律师。 上诉人**、上诉人九江永恒建设有限公司劳动争议纠纷一案，江西省***人民法院经审理于2019年8月12日作出（2019）赣0430民初1467号民事判决，**、九江永恒建设有限公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因各方当事人没有提出新的事实、证据、理由，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人**上诉请求：撤销二审法院撤销一审判决，改判解除其与九江永恒建设有限公司之间的劳动合同关系，九江永恒建设有限公司向其支付一次性伤残就业补助金90883元、一次性伤残补助金51932.8元、一次性伤残医疗补助金55178.6元、每月1947元的伤残津贴至解除劳动合同时止、辅助器具费36000元、停工留薪期工资38949元、护理费84315元、伙食补助费12500元、营养费12500元、交通费5000元、应休未休年假工资2238元及补缴2016年3月起至解除劳动合同之日的社会保险，一、二审诉讼费用***永恒建设有限公司承担。事实与理由:其工伤后被评定为六级伤残并配置辅助器具。一审法院认定其受伤前12个月平均工资有误，其伤残津贴应发放至最终判决生效当月止。 九江永恒建设有限公司的答辩意见与其上诉理由相同。 九江永恒建设有限公司上诉请求：要求二审法院依法撤销一审判决，改判按***劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决书内容确定其给付数额。事实和理由：1、一审确认其按2500元/月支付**生活费没有事实和法律依据；2、一审确定**护理期间为15个月没有依据，应按其住院天数250天确定其护理天数。 **辩称，其伤残津贴是应该发放至解除劳动合同时即最终判决生效当月为止。本案的争执焦点**受伤前12个月平均工资的标准，依据**受伤前2016年4月至2017年2月的工资进行平均得到的数据是每月3245.8元。一审认定其2016年4月份工资为2086.67元没有事实依据。其他答辩意见以其上诉请求为准。 **向一审法院起诉请求：1、解除其与九江永恒建设有限公司之间的劳动合同关系；2、九江永恒建设有限公司支付一次性伤残就业补助金90883元（3245.8元/月×28个月）、一次性伤残补助金51932.8元（3245.8元/月×16个月）、一次性伤残医疗补助金55178.6元（3245.8元/月×17个月）；3、九江永恒建设有限公司按每月1947元支付伤残津贴至劳动合同解除时止；4、九江永恒建设有限公司支付辅助器具费36000元（1800元/年×20年）；5、九江永恒建设有限公司支付停工留薪期工资38949元（3245.8元/月×12个月）、护理费84315元（4695元/21.75天×558天×70%）、伙食补助费12500元（50元/天×250天）、营养费12500元（50元/天×250天）、交通费5000元（20元/天×250天）；6、因未休年休假，九江永恒建设有限公司支付工资2238元（3245.8元/21.75天×5天×3）；7、九江永恒建设有限公司补缴社会保险（2016年3月起至劳动合同解除之日止）；8、本案诉讼费***永恒建设有限公司承担。一审审理过程中，**增加诉讼请求，要求九江永恒建设有限公司支付复诊费用404元。 一审法院认定事实：**2016年3月20日到九江永恒建设有限公司上班，在车间从事数控钻床，2016年4月5日，双方签订书面劳动合同，约定每月基本工资2500元。2017年3月8日，**在工作时被钢构件砸伤左腿，造成：1、失血性休克，2、***碾压伤，3、左胫、腓骨中段开放性粉碎性骨折伴骨缺损，4、左胫后动静脉、左胫前静脉开放性断裂，5、左胫前动脉挫伤、栓塞伴部分破裂，6、左胫前肌群、胫后肌群开放性断裂，7、左腓深神经开放性断裂，先后到九江市中医医院（期间行左下肢外固定支架固定术）、南昌大学第一附属医院、***人民医院、九江市第一人民医院十次住院治疗，2018年5月21日，行左下肢外固定支架拆除术，住院共计250天，2018年9月21日从九江市第一人民医院出院，出院医嘱：继续休息，避免左下肢完全负重，佩戴肢具步行，定期复查，不适随诊等。***人力资源和社会保障局于2017年4月21日作出认定**所受伤害为工伤的决定书，2018年10月25日，九江市劳动能力鉴定委员会作出初次鉴定结论，认定**伤残六级，配置赣人社发（2017）43号编号为（20020）的辅助器具。之后，九江永恒建设有限公司一直没有安排**工作。**因工伤待遇于2019年1月申请仲裁，请求：确认解除与九江永恒建设有限公司劳动关系（**5月7日仲裁庭审时提出要求解除劳动关系），要求九江永恒建设有限公司支付一次性伤残补助金51932.8元、一次性工伤医疗补助金55178.6元、一次性伤残就业补助金90883元、停工留薪工资38949元、护理费84315元、伙食补助费12500元、营养费12500元、交通费5000元，支付辅助器具费36000元，每月按1947元支付伤残津贴至解除劳动合同时止，因未签订书面劳动合同支付双倍工资71407元，支付未休年休假工资2238元，缴纳自2016年3月起的社会保险。***劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月21日作出裁决：一、确认双方自2019年4月18日解除劳动合同关系；二、九江永恒建设有限公司支付**一次性伤残就业补助金90883元、停工留薪期工资38949元、生活费10290元、伤残津贴11682元、住院期间护理费34969.3元、统筹地区以内就医交通费2800元，共计189573.3元，已支付33000元予以扣除，一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、伙食补助费、统筹地区以外就医交通费、辅助器具费***永恒建设有限公司向工伤保险机构申报并及时支付给**；三、九江永恒建设有限公司为**补缴2016年3月至2019年4月18日的各项社会保险；四、驳回**其他请求。另查明：九江永恒建设有限公司自2016年4月起为**缴纳工伤保险费，没有缴纳其它社会保险费；九江永恒建设有限公司已支付**37500元；2019年7月16日，**到南昌大学第一附属医院复诊花去治疗费254元、交通费140元、餐饮费10元，其它治疗中**个人所需交通费已***永恒建设有限公司负担。 一审审理过程中，双方当事人均认可**2016年5月份至2017年2月份的工资情况分别为：2000元、2507.22元、1586.67元、4190.31元、4203.25元、3655.97元、3518.85元、3315元、2006.67元、2038.89元。**称2016年4月份工资7662.47元，九江永恒建设有限公司称**当月工资2086.67元，因工资错发，导致多发**5575.8元工资，但事后退回了。为此其提交多发工资被退回明细及收据各1张。另其申请3名证人到庭作证。证人均陈述本人工资曾于2016年上半年误发一次，且内容与多发工资被退回明细、收据相吻合。结合九江永恒建设有限公司员工工资情况及**本人工作经历、工资数额，**2016年4月份工资是2086.67元可能性较大。 一审法院认为，**2016年3月20日上班，2017年3月8日发生工伤事故，**受伤前平均工资职工应当是2828.14元。**因工致残被鉴定为六级后，提出要求与用人单位解除劳动关系，九江永恒建设有限公司表示同意，双方劳动关系自此解除，此期间单位没有为其安排工作，**有权利要求九江永恒建设有限公司按本人工资的60%支付伤残津贴10181.3元（2828.14元/月×60%×6个月）；职工因工致残被鉴定为六级伤残的，从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，解除劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，《江西省实施办法》第22条规定，五至六级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，标准为28个月的本人工资，九江永恒建设有限公司应支付**一次性伤残就业补助金79187.92元（2828.14元/月×28个月）；根据**伤势及《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》规定，**主张停工留薪期为12个月，应予支持，该期间福利待遇共计33937.68元（2828.14元/月×12个月）；**治疗期远远超过其主张的停工留薪期，在享有伤残津贴前，用人单位每月应当按基本工资标准发放生活费共20000元（2500元/月×8个月）；《江西省实施办法》第二十条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理，所在单位未派人护理的，由单位按统筹地区上年度职工平均工资70%的标准承担护理费，**主张的停工留薪期满后至其行左下肢外固定支架拆除术期间，**伤情也需要人护理，九江永恒建设有限公司应支付**护理费44915.5元（4130元/月×70%×10个月+4573元/月×70%×5个月）；双方解除劳动关系前，**治疗期间个人交通已由单位解决，亲属的交通费用，可***永恒建设有限公司酌情承担1000元。**要求支付营养费，无法定依据；**提出解除劳动关系，可以享有一次性工伤医疗补助金，之后因治疗发生的费用，用人单位没有负担的责任；**受伤时，在九江永恒建设有限公司工作未满一年，**以未休年假为由，要求另行支付工资报酬，理由不能成立；中华人民共和国境内的用人单位和职工依法缴纳社会保险费，除工伤保险外，九江永恒建设有限公司没有为**缴纳其他社会保险费，可由劳动保障行政部门责令限期缴纳，因此引发纠纷不宜纳入民事审判范围；**诉请的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、辅助器具费、伙食补助费应当从工伤保险基金中支付。依照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十二条、第三十三条、第三十六条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款，《社会保险费征缴暂行条例》第十三条的规定，判决：一、**与九江永恒建设有限公司劳动关系自2019年5月份起解除；二、九江永恒建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付**一次性伤残就业补助金79187.92元、停工留薪期工资33937.68元、生活费20000元、伤残津贴10181.3元、护理费44915.5元、交通费1000元，共计189222.4元，扣除已支付37500元，还应当支付151722.4元；三、驳回**其他诉讼请求；四、驳回九江永恒建设有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费共计10元，***永恒建设有限公司负担。 **、九江永恒建设有限公司在二审期间均未提交新的证据。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，一审法院认定**的生活费标准为每月2500元、护理期间为15个月、**受伤前平均工资为2828.14元均有事实依据，并无不当。**要求支付营养费、应休未休年假工资，因其受伤时在九江永恒建设有限公司工作尚未满一年，不能享受带薪年休假，支付营养费亦无法律依据，故一审对其上述诉请不予支持并无不当。一审对**交通费、伤残津贴、停工留薪期工资的认定均未违反法律规定，并无不当，本院予以确认。**应当获得的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伙食补助费、辅助器具费应当由工伤保险基金支付。只有在工伤保险基金依法不予支付的情况下，九江永恒建设有限公司才承担支付义务。**在工伤保险基金没有依法不予支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伙食补助费、辅助器具费的情况下，要求九江永恒建设有限公司承担支付义务没有法律依据，故对上诉人**主张一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伙食补助费、辅助器具费的上诉请求，本院不予支持。根据我国《劳动法》七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。用人单位为劳动者缴纳社会保险费系其法定义务。2016年3月20日至2019年5月期间，九江永恒建设有限公司没有为**缴纳社会保险费，**主张其补缴社会保险费，有事实和法律依据，本院予以支持。综上，上诉人**的上诉请求部分成立，上诉人九江永恒建设有限公司的上诉请求不成立。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、维持江西省***人民法院（2019）赣0430民初1467号民事判决第一项，即“**与九江永恒建设有限公司劳动关系自2019年5月份起解除”； 二、维持江西省***人民法院（2019）赣0430民初1467号民事判决第二项，即“九江永恒建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付**一次性伤残就业补助金79187.92元、停工留薪期工资33937.68元、生活费20000元、伤残津贴10181.3元、护理费44915.5元、交通费1000元，共计189222.4元，扣除已支付37500元，还应当支付151722.4元”； 三、撤销江西省***人民法院（2019）赣0430民初1467号民事判决第三项，即“驳回**其他诉讼请求”； 四、撤销江西省***人民法院（2019）赣0430民初1467号民事判决第四项，即“驳回九江永恒建设有限公司其他诉讼请求”； 五、上诉人九江永恒建设有限公司于本判决生效后七日内按其缴费比例补缴**自2016年3月20日起至2019年5月止的社会保险费。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元、二审案件受理费20元，共计30元，由上诉人九江永恒建设有限公司负担23元，上诉人**负担7元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　高　猛 审判员　　*** 二〇一九年十月二十四日 书记员　　***