河南万安智能科技有限公司与四川长虹佳华信息产品有限责任公司买卖合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）京02民终1743号

上诉人（原审原告）：河南万安智能科技有限公司，住所地河南省郑州市紫荆山路72号4号楼32号。

法定代表人：吕变，总经理。

委托诉讼代理人：崔新生，男，河南万安智能科技有限公司工作人员。

委托诉讼代理人：赵家和，男，河南万安智能科技有限公司工作人员。

被上诉人（原审被告）：四川长虹佳华信息产品有限责任公司，住所地北京市丰台区南四环西路188号18区26号楼。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：张立新，男，四川长虹佳华信息产品有限责任公司工作人员。

上诉人河南万安智能科技有限公司（以下简称万安公司）因与被上诉人四川长虹佳华信息产品有限责任公司（以下简称长虹佳华公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初2063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

万安公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持万安公司一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.长虹佳华公司交付的软件（以下简称涉案软件）缺少密钥代码Lisence文件，属于盗版软件。依法应当赔偿损失。长虹佳华公司在一审诉讼中自认，使用涉案软件需要长虹佳华公司给万安公司开通，且涉案软件出现故障进行重装时也需要长虹佳华公司给万安公司开通，据此，涉案软件光盘中并没有密钥代码Lisence文件。根据百度百科介绍，盗版软件是非法制造或复制的软件，非常难以识别，但缺少密钥代码或组件是缺乏真实性的表现。盗版软件没有保证，并且无法升级，无法通过网络下载软件供应商提供的更新。本案中，涉案软件缺少密钥代码Lisence文件，属于缺少媒体管理授权费用的软件。上述事实充分证明涉案软件是盗版软件。但长虹佳华公司按照正版软件的价格1150000元收费，依法应当赔偿损失。一审判决对上述核心问题未予审理，属于认定事实错误，应当依法改判或发回重审。2.一审判决认定事实不清，举证责任分配错误，应当依法改判。（1）根据电子产品的科学基础常识即可知道，所谓媒体管理授权费用的物理形态即是众所周知的密钥代码（即又称产品序列号，由设定的字符串组成），该密钥代码（即Lisence）随同软件光盘或印制于软件光盘的表面或以文件形式存放在软件光盘中。据此，软件光盘即为该密钥代码Lisence的有形物质载体。而涉案软件生产商深圳中兴力维技术有限公司（以下简称深圳力维公司）出具的《说明函》载明：“双方买卖合同清单中的‘媒体管理授权费用’，是一项知识产权费用，在长虹佳华公司向我司订购产品时即已产生，该费用在我司受贵司委托将货物发给万安公司时已经匹配了相应的Lisence”,由此可以证明密钥代码Lisence文件是可以交付的。因此，一审判决认定“涉案标的‘媒体管理授权费用’，其性质是一项授权费用，……亦无有形物质载体，仅需第三方公司开通授权即可使用，无法现实交付”，属于认定事实错误，违反科学常识，应当依法改判。（2）需要特别说明的是，深圳力维公司作为向河南省濮阳市公安局网上督查系统管理平台投标厂家的设备提供方，按照厂家为万安公司投标提供服务的协商意见，承担招标单位河南省濮阳市公安局网上督查系统管理平台中兴服务器的软件安装义务，故而《说明函》所载内容是其自身应尽义务，只用于万安公司所购6套设备中1套设备的中兴服务器的软件，其他5套软件按照万安公司和长虹佳华公司之间合同的约定，相应义务应由长虹佳华公司履行。深圳力维公司出具的《说明函》与长虹佳华公司履行合同义务没有关联性，反而证明万安公司与长虹佳华公司约定的媒体管理授权费用的具体含义及与产品形态的关系。媒体管理授权费用发生后，出卖人向买受人供应货物时应当匹配带有生产编号的Lisence，故而一审判决依据《说明函》认定深圳力维公司的服务义务等同于长虹佳华公司的合同义务，进而驳回万安公司的诉讼请求，属于认定基本事实错误，应予改判。（3）根据谁主张谁证明的原则，长虹佳华公司应当证明其交付的软件光盘中存在有密钥代码即Lisence文件。而万安公司主张长虹佳华公司未交付Lisence属于消极否认，依法不应承担举证责任。一审判决认定万安公司应当就长虹佳华公司未交付上述标的或者未为其开通相应授权的事实承担举证责任，将举证责任分配给消极否认的万安公司，免去积极主张的长虹佳华公司的举证责任，属举证责任分配错误，应当依法改判。

长虹佳华公司辩称，同意一审判决，请求维持原判。万安公司的诉讼请求没有证据支持。

万安公司向一审法院起诉请求：1.请求判令长虹佳华公司赔偿万安公司采取补救措施支出的费用360000元；2.判令长虹佳华公司赔偿万安公司赔偿第三方损失费用150000元；3.判令长虹佳华公司依照《购销合同》约定向万安公司支付违约金338940元（以15万元为基数，从2014年2月20日起至实际给付之日止；以36万元为基数，从2014年3月11日起至实际给付之日止，按照每日千分之一比例计算）。

一审法院认定事实：2012年5月5日，长虹佳华公司（卖方）与万安公司（买方）签订《购销合同》，约定：万安公司向长虹佳华公司购买中兴品牌的中心管理软件、WEBSERVER、媒体转发软件、媒体存储软件、媒体管理授权费用、公安监控客户端软件、管理客户端软件、媒体接入软件、网络红外半球、网络球机、解码器、网络存储设备等，金额合计115万元；买方应在产品到货后的两日内完成验收，买方在验收中如发现产品名称、型号规格、数量、质量与本合同规定条件不符，须在产品到货后三日内提出书面异议和处理意见；如买方未按规定期限提出书面异议的，视为卖方所交产品符合合同规定；结算方式为合同签订后三个工作日内买方支付货款23万元整，卖方通知排产，货到30天内付清余款，厂家通知发货前收取剩余货款的30天延期支票；如果买方无法按上述付款承诺付清全部货款，卖方每日将按照未付清货款千分之一的比例收取违约金。

合同签订后，长虹佳华公司于同年7月19日依约向万安公司交付了产品。万安公司在《货物签收单》上盖章确认。万安公司支付了货款23万元。后因万安公司欠长虹佳华公司货款92万元未付，长虹佳华公司诉至一审法院。一审法院后作出（2013）丰民初字第15280号民事判决，判决认定：长虹佳华公司要求万安公司支付货款，理由正当，一审法院予以支持。万安公司迟延给付货款的行为构成违约，应承担迟延给付的违约责任。万安公司、吕万山辩称长虹佳华公司少发货物，经庭审核实，其所指的是设备清单中的第五项“媒体管理授权费用”，并非实体货物，且万安公司在收货时对货物数量并未提出异议。故其要求在货款中扣减的意见，一审法院不予采纳。万安公司、吕万山辩称长虹佳华公司所供货物存在质量问题等，为不合格产品，因其所提供的证据不足以证明其主张，并明确表示不对产品进行质量鉴定，故其提出的产品质量抗辩，一审法院不予采信。据此判决：一、万安公司、吕万山给付长虹佳华公司货款九十二万元；二、万安公司、吕万山向长虹佳华公司支付迟延付款违约金（以九十二万元为基数，自二○一二年八月十九日起至判决生效之日止，按一至三年期贷款基准利率的四倍计算，以不超过九十二万元为限）；三、驳回长虹佳华公司其他诉讼请求。

万安公司不服（2013）丰民初字第15280号民事判决，向北京市第二中级人民法院（以下简称二中院）提起上诉，本院在该案二审审理过程中补充查明：庭审中，万安公司当庭提交了濮阳市公安局警务督察支队于2014年2月20日出具的《濮阳市公安局网上督察系统设备运行存在问题及处理决定》，用于证明长虹佳华公司提供的产品存在质量问题。长虹佳华公司对该证据的真实性、关联性及证明目的均不认可，认为该网上督察系统除了使用长虹佳华公司的产品外，还有其他公司提供的产品，系统在运行中存在问题不能证明就是长虹佳华公司提供的产品存在质量问题引起的。二中院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。二中院依据所查明的事实作出（2014）二中民终字第05343号民事判决，终审判决驳回万安公司上诉，维持原判。该判决针对万安公司及吕万山的上诉意见还作出如下认定：对于万安公司、吕万山主张的媒体管理授权费用未交付，要求在货款中予以扣减的上诉意见，一审法院认为，媒体管理授权费用并非实物，且万安公司在签收货物后未在合同约定的异议期内对该问题提出书面异议，故对其主张，一审法院不予支持。对于万安公司、吕万山提出的货物存在质量问题，为不合格产品，要求长虹佳华公司承担减少价款、赔偿损失等违约责任的上诉请求，因其在一审中未提出反诉，故一审法院对该请求不予审查，万安公司、吕万山应另行解决。

万安公司因此提起本案诉讼，请求判令长虹佳华公司承担赔偿责任。

案件审理过程中，万安公司与长虹佳华公司就涉案争议标的“媒体管理授权费用”性质为软件还是授权费用存在争议。根据万安公司提交招标文件（复印件），载明：“产品信息：媒体管理授权费用（100路视频）；授权信息：深圳力维公司授权上述用户使用中兴多媒体集中监控系统的媒体管理授权费用--每增加1路视频/1个用户授权费用；本许可证书可确保该软件经深圳力维公司合法授权”。长虹佳华公司提供产品生产商深圳力维公司出具的《说明函》，载明：“双方买卖合同清单中的‘媒体管理授权费用’，是一项知识产权费用，在长虹佳华公司向我司订购产品时即已产生，该费用在我司受贵司委托将货物发给万安公司时已经匹配了相应的Lisence”。万安公司虽对该证据的真实性不予认可，但该证据内容与万安公司提供的招标文件内容相一致，且该证据经一审法院向制作单位及制作人员调查核实，其对该证据的真实性与合法性无异议，故一审法院予以采信。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。万安公司以长虹佳华公司未交付涉案标的“媒体管理授权费用”为由，请求判令长虹佳华公司承担违约赔偿责任，应当就长虹佳华公司未交付上述标的或者未为其开通相应授权的事实承担举证责任。根据（2013）丰民初字第15280号民事判决及（2014）二中民终字第05343号民事判决认定，结合本案一审庭审中双方当事人陈述和提供的证据，均表明涉案标的“媒体管理授权费用”，其性质是一项授权费用，并非实体货物，亦无有形物质载体，仅需第三方公司开通授权即可使用，无法现实交付。故万安公司提供的货物签收清单不能证明长虹佳华公司未向其交付上述标的。万安公司提供的其他证据亦不能证明长虹佳华公司未为其开通相应授权。且万安公司在收货后未在合同约定的异议期内对该问题提出书面异议。故万安公司请求判令长虹佳华公司承担赔偿责任的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回河南万安智能科技有限公司的诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.万安公司提交的证据：盗版软件百度词条，以证明盗版软件缺乏真实性特征。长虹佳华公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可；2.万安公司提交的证据：河南省濮阳市公安局网络督察系统服务器截图，以证明深圳力维公司出具的《说明函》载明的Lisence存在，但系深圳力维公司提供，系统运行需要上述Lisence文件。长虹佳华公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可；3.ZXVNMS百度搜索、ZXVNMS百度截图，以证明ZXVNMS软件系由深圳力维公司提供。长虹佳华公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可；4.Lisence百度词条，以证明Lisence的含义。长虹佳华公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。本院认为，因万安公司提交的证据均系复印件，且上述证据所载内容与认定长虹佳华公司是否构成违约缺乏关联性，故本院对上述证据不作为二审新的证据采纳。

本院二审期间依法补充查明以下事实：二审庭审中，万安公司陈述称，长虹佳华公司于2012年7月19日将涉案软件交付万安公司，同日，万安公司将涉案软件应用于河南省濮阳市公安局的相关系统中（以下简称相关系统），上述相关系统一直处于瘫痪状态，河南省濮阳市公安局于2014年2月20日向万安公司出具《濮阳市公安局网上督察系统设备运行存在问题及处理决定》。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题是：长虹佳华公司履行《购销合同》是否存在违约行为，应否赔偿万安公司损失。本案中，万安公司主张长虹佳华公司未按《购销合同》约定提供媒体管理授权费用，导致应用涉案软件的河南省濮阳市公安局的相关系统无法正常使用，由此给万安公司造成的相应损失，应由长虹佳华公司赔偿。

首先，本案根据万安公司与长虹佳华公司签订的《购销合同》的约定，万安公司应在产品到货后的2日内完成验收，如果发现产品名称、型号规格、数量、质量与合同约定条件不符，应在产品到货后3日内提出书面异议和处理意见，如万安公司未按规定期限提出书面异议的，视为长虹佳华公司提交的产品符合合同约定。而根据查明的事实，长虹佳华公司于2012年7月19日向万安公司交付了涉案软件，万安公司于同日将涉案软件应用于相关系统中，但截止2013年长虹佳华公司就本案所涉《购销合同》项下剩余货款向一审法院提起诉讼，万安公司未能提供证据证明其曾因《购销合同》项下的产品数量、质量不符合合同约定而向长虹佳华公司提出异议。故万安公司在本案中关于长虹佳华公司未按《购销合同》约定提供媒体管理授权费用的主张，与合同约定不符。

其次，本案中，万安公司主张相关系统无法正常使用，由此可以证明长虹佳华公司未按《购销合同》约定提供媒体管理授权费用。对此，本院认为，根据万安公司在本案中提交的证据，无法证明长虹佳华公司未提供媒体管理授权费用，亦不能证明因长虹佳华公司未提供媒体管理授权费用导致相关系统不能正常使用，故万安公司的该项主张，缺乏事实依据，本院不予支持。

综上所述，万安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12289元，由河南万安智能科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　闫　飞

代理审判员　　　　

杜彦博

代理审判员　　　　

陈洋

二〇一七年三月十六日

书　记　员　吕小彤