薛书江与东北师范大学、吉林建工鑫安高新建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

长春净月高新技术产业开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）吉0194民初749号

原告：***，男，汉族，1950年6月21日出生，住长春市朝阳区。

委托代理人：王宇，吉林丁凤礼律师事务所律师。

委托代理人：王爽，吉林丁凤礼律师事务所律师。

被告：东北师范大学，住所地长春市人民大街****号。

法定代表人：刘益春，校长。

委托代理人：李德锋，系该校法务。

委托代理人：于占波，吉林北振律师事务所律师。

被告：吉林建工鑫安高新建筑有限公司，住所地长春市宽城区庆丰路1333号。

法定代表人：吴景华，总经理。

委托代理人：李忠双，系该公司职员。

原告***诉被告东北师范大学（以下简称东北师大）、吉林建工鑫安高新建筑有限公司（以下简称鑫安建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***委托代理人王宇、王爽，被告东北师大委托代理人李德锋、于占波，被告鑫安建筑公司委托代理人李忠双到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告***诉称：2013年4月18日，被告东北师大与被告鑫安建筑公司签订《东北师范大学基建工程分包施工合同》，由鑫安建筑公司承建东北师大的工程项目，而在实际施工过程中，上述合同项下的“东北师范大学星华楼加固工程”中的仿砖涂料及真石漆部分由原告负责实施。2013年8月5日工程经验收合格，但原告发现实际工程量远远多于原图纸中的工程量，经东北师大基建处确认后，实际工程量与暂定工程量确有不同，但被告却迟迟不予支付剩余价款。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼。原告诉请：1、请求被告向原告支付工程款185564.71元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年8月5日至实际给付之日）；2、本案诉讼费等费用由被告承担。

被告东北师大辩称：一、东北师大主体不适格，原告与东北师大之间不存在合同关系，不应将东北师大列为被告。本案中原告突破合同相对性原则将发包人东北师大列为被告，并不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于实际施工人向与其无合同关系的发包人提起诉讼的相关规定，一方面，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，另一方面，该条款的适用范围存在严格限定要求，应具备相关必要条件：一是东北师大应存在欠付违法分包人鑫安建筑公司工程款，导致鑫安建筑公司无法支付原告劳务分包工程款的情形。本案中，东北师大已依约向鑫安建筑公司履行工程款支付义务（尚欠付工程质保金约10万元，2018年质保到期后给付），且原告与鑫安建筑公司之间的合同关系为工程分包合同关系，并非劳务分包合同关系；二是原告合同相对方鑫安建筑公司须存在破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响其权利实现的情形。事实上，原告通过合法途径完全可向鑫安建筑公司主张权利，鑫安建筑公司也具备相应给付能力；二、鑫安建筑公司与原告之间的工程分包属违法分包行为，该分包合同无效，原告基于无效合同要求东北师大承担给付责任于法无据；三、东北师大与鑫安建筑公司签署的工程合同系固定总价施工合同，各项工程费用为总价一次包死，原告分包的外墙工程即涵盖在内，东北师大已依约支付完毕工程款，不存在欠付工程款问题；四、本案已过诉讼时效。工程完工后，东北师大已于2013年5月至2014年12月期间，依合同约定先后向鑫安建筑公司支付完毕所有工程款。原告至起诉前，从未向东北师大主张过工程款，根据《民法通则》规定，原告起诉已超过两年诉讼时效。

被告鑫安建筑公司辩称：1、我单位于2013年4月8日通过东北师大的招标，为东北师大星华楼加固工程项目的中标施工单位，中标价为2398519元（其中暂列金额为2244803元），于2013年4月25日至2013年8月3日期间施工，工程结束后进行工程审计，于2013年12月17日吉林全委工程造价咨询有限公司出具东北师大星华楼工程结算审核报告。2、2014年1月6日我单位在星华楼工程项目成本核算时发现，招标文件上暂列金额项目的苯板与涂料工程量与实际工程量偏差较大，总差额约40万，此差异是由于我方预算人员在上报决算时，没有把暂列金额的项目进行单独的提报，而是与合同内清单工程量一起直接提报到基建处。最后提报到造价所，造价所也未对暂列金额项目的工程量与单价进行实际核算。3、我方于2014年1月8日向基建处提报了星华楼苯板与涂料的实际工程量与单价的工程造价，基建处已经给予确认，工程造价差额为372277.30元，由基建处报到审计处。4、经审计处提报到造价所，工程造价差额为372277.30元，造价所说“能只质保星华楼暂列金额苯板与涂料的增项，如其他项目减少呢”，所以，我方与基建处工程师共同到造价所进行沟通，要求我方就暂列金额项目全部报审。于是我方于2014年9月30日重新提报了暂列金额项目的工程量与单价的工程造价，并经基建处审定工程造价差额为401306元。提报造价所审核，确定暂列金额项目最终的工程造价差额为381666元，我方在造价所取回审核报告的签字页已经签字、盖章，并返回到造价所。5、造价所与审计处就暂列金额项目最终的工程造价差额381666元进行沟通，审计处认为不合理，不予确认此项工程款。关于暂列金，因为招投标时没有施工图纸，我方出具的是暂列金项目，包括卫生间隔断、雅阁太三玻塑钢窗、苯板、仿砖涂料、真石漆、蘑菇石瓷砖，现在差异处在暂列金项目。招投标文件将3-6楼80厚的苯板和仿砖涂料遗漏，上述东北师大均已出具证明，故应按照新的说明进行结算。

经审理查明，2013年4月13日，被告鑫安建筑公司中标被告东北师大公开招标的东北师范大学星华楼加固工程，中标价格为8398519元。2013年4月18日，被告东北师大与被告鑫安建筑公司签订《东北师范大学基建工程分包施工合同》，由鑫安建筑公司承建东北师大星华楼加固工程项目，合同约定合同总价为8398519元，关于结算办法及依据约定工程采用招标定价，完成合同第二条规定的工程及工程量的所有费用为总价一次包死，除东北师大在招标文件中明确规定的东北师大供应及东北师大选样定价的材料按实找差、设计变更和现场签证外，其余均不作调整，施工过程中发生的设计变更及现场签证按照投标文件所取费率及相应定额标准进行结算，如果投标文件中没有此项定额，则由被告鑫安建筑公司提报，东北师大和监理批准后进入决算。关于合同变更，双方约定，承包人不得将本合同涵盖的工作内容私自转包或者分包，如确实需要，需要征得发包人的书面同意。2013年8月5日，被告东北师大对上述工程进行验收，被告东北师大、被告鑫安建筑公司及监理单位均在工程竣工验收报告上签字盖章。2013年11月8日、9日、11日，二被告对上述工程进行确认，确认上述工程验收合格，无甩项，土建工程款为5370368元，电气工程款为1440796元，水暖工程款为1550883元。2014年1月8日，东北师大基本建设处及被告鑫安建筑公司在星华楼加固改造工程暂列金项目追加造价上盖章，并有双方工作人员签字，确认上述工程原暂列金项目中方（仿）砖涂料为4293.23平方米，单价为76.5元，实际暂列工程数量及造价中方（仿）砖涂料为6598.35平方米，单价为76.5元，暂列金项目追加造价为372277.3元。2014年7月4日，东北师大基本建设处在星华楼外墙保温、涂料增加工程量说明上盖章确认，3-6层楼80厚苯板和仿砖涂料漏算工程量造价、实际完成工程量大于暂列金项目工程量。2014年9月30日，被告东北师大基本建设处及被告鑫安建筑公司在东北师大星华楼加固工程暂列金项目造价审定汇总表上盖章确认，本案所涉工程的仿砖涂料暂列金项目量为4293.23平方米，实际工程量为6803.32平方米，单价为76.5元，实际工程量合计为520453.98元，真石漆暂列金项目量为962.74平方米，单价为145元，实际工程量为712.251平方米，实际工程量合计为103276.395元。2014年10月16日，东北师大基本建设处在东北师大星华楼工程甲指项目单价建设单位确认单盖章确认，确认仿砖涂料每平方米单价为76.5元，真石漆每平方米单价为145元。2014年11月2日，东北师大基本建设处在星华楼加固暂列工程结算说明上盖章确认，确认本项目为专业工程暂估价项目，列入招标文件暂列金项目，工程量为暂定，单价定死，结算时以暂定工程量为依据，多退少补，按实际发生工程量结算。2015年1月27日，被告鑫安建筑公司出具了东北师大星华楼加固工程暂列金额追加结算说明，被告鑫安建筑公司主张就上述工程经基建处审定，存在工程造价差额381666元，审计处不予确认此项工程款，被告东北师大基本建设处两名工作人员分别于2015年1月28日及2015年2月3日在上述说明上签字确认，并注明情况属实、事实存在。2013年5月10日至2014年12月22日期间，被告东北师大就本案所涉工程及其他工程向被告鑫安建筑公司付款908万元，被告鑫安建筑公司确认工程款已收到，但不包括本案诉请的部分。

另查明，被告鑫安建筑公司将本案所涉工程的仿砖涂料及真石漆部分分包给原告***，***系该部分工程的实际施工人。2013年4月27日至2016年2月3日期间，原告***共收到49万元工程款。原告***主张其自行测量的仿砖涂料的实际施工面积为7006.32平方米，真石漆的实际施工面积为962.74平方米，被告鑫安建筑公司对此不予认可，原告***在规定的时间内未对实际工程量提出鉴定。

上述事实，有东北师范大学基建工程分包施工合同、中标通知书、工程竣工验收报告、星华楼加固暂列工程结算说明等证据在卷为凭，足以认定。

本院认为，被告鑫安建筑公司承包被告东北师大星华楼加固工程后，将该工程中的仿砖涂料及真石漆部分分包给不具备资质的自然人即本案原告***，该分包违反了二被告的合同约定及法律强制性规定，应当无效。现本案所涉工程已竣工验收合格，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，原告可以诉请二被告结算工程价款。

原告诉请被告鑫安建筑公司支付工程款及利息，根据原告举证，对原告施工的工程量，被告鑫安建筑公司于2014年9月30日在东北师大星华楼加固工程暂列金项目造价审定汇总表上盖章确认，本案所涉工程的仿砖涂料实际工程量合计为520453.98元，真石漆实际工程量合计为103276.395元，虽然原告主张其实际施工量超过被告鑫安建筑公司认可的工程量，但并未提供证据证明其主张，故关于工程总量，应以被告鑫安建筑公司自认为准，即总工程价款为仿砖涂料及真石漆的工程量合计，共计为623730.38元，原告***自认收到工程款为49万元，尚欠工程款为133730.38元。又，本案所涉工程虽于2013年8月5日验收合格，但被告鑫安建筑公司就工程款金额的确认时间为2014年9月30日，故支付工程款的时间应以工程款确定时间为准，原告诉请自2013年8月5日起支付利息，本院不予支持，被告鑫安建筑公司应自2014年10月1日起按中国人民银行同期贷款利率向原告***支付利息至实际支付之日止。

关于被告东北师大应否承担责任问题，本院认为，二被告在签订的《东北师范大学基建工程分包施工合同》中明确约定所有费用为总价一次包死，除东北师大在招标文件中明确规定的东北师大供应及东北师大选样定价的材料按实找差、设计变更和现场签证外，其余均不作调整，施工过程中发生的设计变更及现场签证按照投标文件所取费率及相应定额标准进行结算，如果投标文件中没有此项定额，则由被告鑫安建筑公司提报，东北师大和监理批准后进入决算。本案原告诉请的增加的工程量并非合同中约定的可变更的工程项目，原告及被告鑫安建筑公司也未举证证明存在设计变更及现场签证，虽然被告鑫安建筑公司向被告东北师大进行了提报，且有东北师大基本建设处的多次确认，但被告鑫安建筑公司自认被告东北师大审计处对上述申报未予确认，也就是说，二被告对原告主张的增加的工程量未达成一致。结合2013年11月8日、9日、11日二被告就本案所涉工程进行工程量确认，双方确认上述工程验收合格，无甩项，故，可以认定二被告对本案所涉工程已经确认完毕，原告再向被告东北师大诉请已经确认外的工程款，没有事实依据。又，当事人应当珍视自己的权利，在法律规定的期限内，及时主张己方权利。本案工程验收后，2014年1月8日至2015年2月3日期间，被告鑫安建筑公司曾多次向被告东北师大基本建设处主张原告施工过程中增加工程量对应部分的工程款，二被告对增加的工程量多次进行协商确认，说明原告自被告鑫安建筑公司向被告东北师大主张增加工程量的工程款时，原告已经知道自己的权利受到损害。2015年2月4日至原告向本院起诉日即2018年7月10日，原告及被告鑫安建筑公司均未提供证据证明其曾向被告东北师大主张过权利，现被告东北师大主张原告的诉请超过《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定的两年的诉讼时效期间于法有据，原告未提供能够构成时效中断或中止的证据，本院对被告东北师大的该项主张予以支持。综上，原告对东北师大的诉请，本院依法予以驳回。

综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五十二条、第一百三十五条、第一百三十七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条之规定，判决如下：

一、被告吉林建工鑫安高新建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款133730.38元及利息（自2014年10月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4734元，减半收取为2367元，原告***负担567元，由被告吉林建工鑫安高新建筑有限公司负担1800元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。

审判员　　邱翠平

二〇一八年十月八日

书记员　　金秋月