吉林建工鑫安高新建筑有限公司与***、东北师范大学建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院

民事判决书

（2018）吉01民终5253号

上诉人（原审被告）：吉林建工鑫安高新建筑有限公司，住所地长春市宽城区庆丰路1333号。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，系该公司职员。

委托诉讼代理人：***，吉林朗业律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1950年6月21日出生，现住长春市朝阳区。

委托诉讼代理人：**，*****律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东北师范大学，住所地长春市人民大街****号。

法定代表人：***，校长。

委托代理人：***，系该校法务。

委托代理人：于占波，吉林北振律师事务所律师。

上诉人吉林建工鑫安高新建筑有限公司（以下简称鑫安公司）因与被上诉人***、被上诉人东北师范大学（以下简称东北师大）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春净月高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0194民初749号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

鑫安公司上诉请求：撤销（2018）吉0194民初749号民事判决，依法改判鑫安公司对***请求的工程款项不承担给付责任，并判决由东北师大将此款支付给***。诉讼费由***及东北师大承担。事实及理由：1.一审判决认定鑫安公司将承包的东北师大星华楼加固工程中的仿砖涂料及真石漆部分分包给***是错误的，该部分工程是东北师大指定***施工，只不过是以鑫安公司名义招标、签订合同、施工、结算及转付工程款。2.一审法院认定案涉工程已经确认完毕是错误的。合同内的工程量清单部分已于2013年12月17日结算审核确认，但涉及部分暂列金项目未包括在此结算中。2014年1月6日及2014年9月30日东北师大基建处对鑫安公司提报的《星华楼加固改造工程暂列金项目造价审定汇总表》予以审核确认，最后确认追加造价372277.30元，东北师大基建处盖章并经相关人员签字，代表东北师大，具有法律效力，至于东北师大审计处什么意见并不能否定对上述暂列金项目追加造价的确认。3、争议的工程款应当由东北师大支付，而不应当由鑫安公司支付。争议的款项包含在暂列金项目追加造价中，因争议的工程是东北师大指定，鑫安公司已支付***的48万元也是甲指的一部分。剩余的款项因东北师大未支付给鑫安公司，所以鑫安公司不应支付上述款项。

***答辩称：***是案涉工程的实际施工人，因没有施工资质，借用鑫安公司的施工资质才能完成施工，该行为应该被认定为承包人认可的违法分包行为。因鑫安公司及东北师大的原因，致使涉案工程在结算中出现错误。涉案工程在招标时无施工图纸，工程结算前，发包方、承包方、监理单位应就工程量进行确认，但对***施工部分，因承包方并未通知***上报施工量而自行与发包方进行确认，最终导致工程结算错误。并且施工图纸中涉案工程的工程量与实际不符，因此对《东北师范大学基建工程分包施工合同》中的“总价一次包死”的依据错误，所有对涉案工程部分应当按照《星华楼加固暂列工程结算说明》中“结算时，以暂定工程量为依据，多退少补，按实际发生工程量结算”才能公平。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，鑫安公司与东北师大均应对涉案工程承担支付工程款责任。

东北师大答辩称：1、一审认定鑫安公司存在违法分包行为事实清楚。东北师大与鑫安公司签订的施工合同明确约定，承包人不得将本合同涵盖的工作内容私自转包或分包，鑫安公司违反合同约定及法律规定，擅自将该工程中的外墙工程等业务分包给不具备资质的个人，该分包合同无效。鑫安公司称该工程项目的仿砖涂料及真石漆部分是根据东北师大要求指定由***施工并无事实依据，东北师大与***之间不存在任何合同关系，鑫安公司应对其违法行为自行承担法律责任。2、依据施工合同，案涉工程项目为总价一次包死合同。施工方、建设方、审核单位在工程结算审核过程中已共同对合同项下的所有工程造价进行最终确认，各方一致认可无甩项、漏项。《工程结算审核报告》经各方签字后已生效，无法再行变更。鑫安公司主张增加的工程量不属于设计变更、现场签证范畴。按照工程造价审计准则，审核报告生效后即无法再行增补工程造价并另行出具报告，虽然鑫安公司在工程结算审核结束后又向东北师大进行了工程量补报，且有东北师大基建处的确认，但东北师大设计出按照审计规则最终并未认可鑫安公司补报的工程量。综上，鑫安公司的上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院提出诉讼请求：1、请求鑫安公司及东北师大向***支付工程款185564.71元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年8月5日至实际给付之日）；2、本案诉讼费等费用由鑫安公司及东北师大承担。

一审法院经审理查明认定的事实：2013年4月13日，鑫安公司中标东北师大公开招标的东北师范大学星华楼加固工程，中标价格为8398519元。2013年4月18日，东北师大与鑫安公司签订《东北师范大学基建工程分包施工合同》，由鑫安公司承建东北师大星华楼加固工程项目，合同总价为8398519元；关于结算办法及依据约定：工程采用招标定价，完成合同第二条规定的工程及工程量的所有费用为总价一次包死，除东北师大在招标文件中明确规定的东北师大供应及东北师大选样定价的材料按实找差、设计变更和现场签证外，其余均不作调整，施工过程中发生的设计变更及现场签证按照投标文件所取费率及相应定额标准进行结算，如果投标文件中没有此项定额，则由鑫安公司提报，东北师大和监理批准后进入决算。关于合同变更双方约定：承包人不得将本合同涵盖的工作内容私自转包或者分包，如确实需要，应征得发包人的书面同意。2013年8月5日，东北师大对上述工程进行验收，东北师大、鑫安公司及监理单位均在工程竣工验收报告上签字盖章。2013年11月8日、9日、11日，东北师大、鑫安公司对上述工程进行确认，确认上述工程验收合格，无甩项，土建工程款为5370368元，电气工程款为1440796元，水暖工程款为1550883元。2014年1月8日，东北师大基本建设处及鑫安公司在星华楼加固改造工程暂列金项目追加造价上盖章，并有双方工作人员签字，确认上述工程原暂列金项目中方（仿）砖涂料为4293.23平方米，单价为76.5元，实际暂列工程数量及造价中方（仿）砖涂料为6598.35平方米，单价为76.5元，暂列金项目追加造价为372277.3元。2014年7月4日，东北师大基本建设处在星华楼外墙保温、涂料增加工程量说明上盖章确认，3-6层楼80厚苯板和仿砖涂料漏算工程量造价、实际完成工程量大于暂列金项目工程量。2014年9月30日，东北师大基本建设处及鑫安公司在东北师大星华楼加固工程暂列金项目造价审定汇总表上盖章确认，本案所涉工程的仿砖涂料暂列金项目量为4293.23平方米，实际工程量为6803.32平方米，单价为76.5元，实际工程量合计为520453.98元，真石漆暂列金项目量为962.74平方米，单价为145元，实际工程量为712.251平方米，实际工程量合计为103276.395元。2014年10月16日，东北师大基本建设处在东北师大星华楼工程甲指项目单价建设单位确认单盖章确认，确认仿砖涂料每平方米单价为76.5元，真石漆每平方米单价为145元。2014年11月2日，东北师大基本建设处在星华楼加固暂列工程结算说明上盖章确认，确认本项目为专业工程暂估价项目，列入招标文件暂列金项目，工程量为暂定，单价定死，结算时以暂定工程量为依据，多退少补，按实际发生工程量结算。2015年1月27日，鑫安公司出具了东北师大星华楼加固工程暂列金额追加结算说明，主张就上述工程经基建处审定，存在工程造价差额381666元，审计处不予确认此项工程款，东北师大基本建设处两名工作人员分别于2015年1月28日及2015年2月3日在上述说明上签字确认，并注明情况属实、事实存在。2013年5月10日至2014年12月22日期间，东北师大就本案所涉工程及其他工程向鑫安公司付款908万元，鑫安公司确认工程款已收到，但不包括本案诉请的部分。

另查明，鑫安公司将本案所涉工程的仿砖涂料及真石漆部分分包给***，***系该部分工程的实际施工人。2013年4月27日至2016年2月3日期间，***共收到49万元工程款。***主张其自行测量的仿砖涂料的实际施工面积为7006.32平方米，真石漆的实际施工面积为962.74平方米，鑫安公司对此不予认可，***在规定的时间内未对实际工程量提出鉴定。上述事实，有东北师范大学基建工程分包施工合同、中标通知书、工程竣工验收报告、星华楼加固暂列工程结算说明等证据在卷为凭，足以认定。

一审法院认为，鑫安公司承包东北师大星华楼加固工程后，将该工程中的仿砖涂料及真石漆部分分包给不具备资质的自然人***，该分包违反了东北师大、鑫安公司的合同约定及法律强制性规定，应认定无效。现本案所涉工程已竣工验收合格，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，***可以诉请东北师大、鑫安公司结算工程价款。

***诉请鑫安公司支付工程款及利息，根据***举证，对***施工的工程量，鑫安公司于2014年9月30日在东北师大星华楼加固工程暂列金项目造价审定汇总表上盖章确认，本案所涉工程的仿砖涂料实际工程量合计为520453.98元，真石漆实际工程量合计为103276.395元，虽然***主张其实际施工量超过鑫安公司认可的工程量，但并未提供证据证明其主张，故关于工程总量，应以鑫安公司自认为准，即总工程价款为仿砖涂料及真石漆的工程量合计为623730.38元，***自认收到工程款为49万元，尚欠工程款应为133730.38元。本案所涉工程虽于2013年8月5日验收合格，但鑫安公司就工程款金额的确认时间为2014年9月30日，故支付工程款的时间应以工程款确定时间为准，对***诉请自2013年8月5日起支付利息不予支持，鑫安公司应自2014年10月1日起按中国人民银行同期贷款利率向***支付利息至实际支付之日止。

关于东北师大应否承担责任问题。东北师大、鑫安公司在《东北师范大学基建工程分包施工合同》中明确约定所有费用为总价一次包死，除东北师大在招标文件中明确规定的东北师大供应及东北师大选样定价的材料按实找差、设计变更和现场签证外，其余均不作调整，施工过程中发生的设计变更及现场签证按照投标文件所取费率及相应定额标准进行结算，如果投标文件中没有此项定额，则由鑫安公司提报，东北师大和监理批准后进入决算。本案***诉请的增加的工程量并非合同中约定的可变更的工程项目，***及鑫安公司也未举证证明存在设计变更及现场签证，虽然鑫安公司向东北师大进行了提报，且有东北师大基本建设处的多次确认，但鑫安公司自认东北师大审计处对上述申报未予确认，也就是说，东北师大、鑫安公司对***主张的增加的工程量未达成一致。结合2013年11月8日、9日、11日东北师大、鑫安公司就本案所涉工程进行工程量确认，双方确认上述工程验收合格，无甩项，故可以认定东北师大、鑫安公司对本案所涉工程已经确认完毕，***再向东北师大诉请已经确认外的工程款，没有事实依据。且当事人应当在法律规定的期限内，及时主张己方权利。本案工程验收后，2014年1月8日至2015年2月3日期间，鑫安公司曾多次向东北师大基本建设处主张***施工过程中增加工程量对应部分的工程款，东北师大、鑫安公司对增加的工程量多次进行协商确认，说明***自鑫安公司向东北师大主张增加工程量的工程款时已经知道自己的权利受到损害。2015年2月4日至***向一审法院起诉日即2018年7月10日，***及鑫安公司均未提供证据证明其曾向东北师大主张过权利，现东北师大主张***的诉请超过《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定的两年的诉讼时效期间于法有据，***未提供能够构成时效中断或中止的证据，故对东北师大的该项主张予以支持，***对东北师大的诉请依法应予以驳回。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条、第一百三十五条、第一百三十七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条规定，一审法院判决：一、吉林建工鑫安高新建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款133730.38元及利息（自2014年10月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4734元，减半收取为2367元，由***负担567元，由吉林建工鑫安高新建筑有限公司负担1800元。

本院二审查明的案件事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为：1、东北师大星华楼加固工程系东北师大公开招标、鑫安公司中标的工程，案涉的仿砖涂料及真石漆工程项目即为东北师大与鑫安公司基建工程分包施工合同中约定的工程内容的一部分，根据东北师大基建处出具的《星华楼加固暂列工程结算说明》，该项目列入招标文件暂列金项目。因该工程的中标单位及签订分包合同的承包人均为鑫安公司，即使本案争议的仿砖涂料及真石漆项目是东北师大指定***施工，也是履行东北师大与鑫安公司之间的分包合同。签订合同、施工及结算工程款均是由鑫安公司进行，***施工部分工程已实际结算的工程款也是由鑫安公司支付给***，在***与东北师大之间并未建立直接的合同关系。故原审判决确认对***起诉主张的工程款由鑫安公司承担给付责任并无不当。2、东北师大与鑫安公司于2013年11月份就星华楼加固工程项目进行了最终造价确认，并出具了《工程结算审核报告》，但在此之后，2014年1月，东北师大基本建设处与鑫安公司共同出具《星华楼加固改造工程暂列金项目追加造价》列表，确认暂列金项目追加造价为372277.30元并共同签字盖章，2014年7月、9月东北师大基本建设处再次盖章确认，证明鑫安公司认可***所主张的其施工的仿砖涂料及真石漆部分存在实际完成工程量大于暂列金项目工程量及就此增加的工程造价，故原审判令鑫安公司应支付给***的工程欠款数额及利息亦无不当；3、根据东北师大基本建设处出具的结算说明，因该部分工程列入招标文件暂列金项目，工程量为暂定，存在追加工程造价应由鑫安公司提报给东北师大进行结算。虽然鑫安公司与东北师大已于2013年11月对鑫安公司承包的星华楼加固工程进行了结算审核确认，但其后东北师大基本建设处又与鑫安公司就暂列金项目进行了追加造价确认，现鑫安公司与东北师大就该部分补报的工程量及增加的工程造价是否应予确认并未达成一致，可由双方另行解决，但并不影响鑫安公司承担向***支付工程款的义务。综上，鑫安公司的上诉请求及理由均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2975元由上诉人吉林建工鑫安高新建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长绳继萍

代理审判员**

代理审判员***

二〇一八年十二月二十六日

书记员*淇