深圳市博大建设集团有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

海南省三亚市中级人民法院 民事判决书 （2024）琼02民终476号 上诉人（原审被告）：深圳市博大建设集团有限公司。 法代代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1978年1月8日出生，公民身份号码XXX，住址海南省三亚市吉阳区。 委托诉讼代理人：***。 委托诉讼代理人：***。 上诉人深圳市博大建设集团有限公司（以下简称博大公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2023）琼0271民初10726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年2月6日立案后，依法公开开庭进行了审理。上诉人博大公司的委托诉讼代理人***、被上诉人***的委托诉讼代理人***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 博大公司上诉请求：1．撤销一审民事判决，并改判驳回***一审诉讼请求。2．本案一审、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一、原判决认定事实错误，请求法院依法查明事实后改判。一审诉讼过程中，博大公司提交《***》、广东深桦律师事务所《委托代理合同》、海南正辞律师事务所《法律事务委托合同》《电子回执单》《增值税专用发票》、民事判决书作为证据，证明博大公司对***享有明确的债权32万元并主张抵销，一审法院对上述证据予以认定，但是对上述证据所证明的事实并未认定，也未评价不予认定该事实的理由，一审法院认定事实错误。2016年3月25日，***借用博大公司的施工资质，与海南建宏投资有限公司（以下简称建宏公司）签订《原天涯水泥厂生活区旧城改造项目A地块4#、8#楼精装修专业分包工程施工承包合同》承包原天涯水泥厂生活区旧城改造项目A地块4#、8#楼精装修工程。案涉工程实际施工人为***。博大公司与***签订的《承包协议书》中第五条第2款乙方的权利与义务第5项约定：“***方原因致工程项目产生法律诉讼，乙方应无条件出面应诉并承担全部费用。乙方怠于解决纠纷或应诉的，甲方有权直接处理，由此产生的相应后果由乙方承担。甲方因此产生损失的，有权向乙方追偿。”后博大公司因双方约定及工程需要，扣留***履约保证金151352元。2020年4月9日，案涉工程结算完成，***出具《***》，承诺主要内容：案涉工程已办理完最后一笔结算款，该工程所有的款项博大公司都已经支付给本人，本人与博大公司再无任何权利义务关系。所有采购款项、工程管理人员及工人劳务工资等均已结清，为避免给博大公司带来任何法律风险，特作出承诺如下：一、本人保证承担因材料、劳务款项问题引发纠纷所产生的与处理纠纷相关的一切费用（包括但不限于律师费用、诉讼费用、仲裁费用及其他办案经费等），一切经济法律责任由本人承担。二、本人保证承担因前述事项给博大公司造成的一切损失及不利后果。自立本***后，本人将始终保证承诺之责。如发生任何争议，***自愿放弃抗辩权。***出具的《***》系真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应当被认定为合法有效。且，依据《***》之约定，因***原因导致博大公司涉诉，***承诺始终保证承诺之责，如发生任何争议，其自愿放弃抗辩权，更加明确***知晓对于签署《***》后，博大公司因其涉诉其应当承担相应的律师服务费。2020年7月左右，***以实际工程款与中标合同价款不一致为由，诉建宏公司不当得利纠纷一案中，***将博大公司列为第三人，博大公司委托广东深桦律师事务所***律师出庭应诉，支出律师费用5万元。2021年3月左右，建宏公司以***在施工过程中使用建材品牌与约定不符及工程量未实际施工为由向***提起索赔，请求法院判令******公司赔偿工程款17228484元及资金占用利息，并将博大公司列为被告，要求博大公司对上述债务承担连带责任。博大公司委托海南正辞律师事务所、广东深桦律师事务所指派律师出庭应诉，共计支出律师费用27万元。根据博大公司在一审中向法庭出示的证据完全能够明确系***的原因导致博大公司涉诉，金额明确。但***至今未支付任何一笔律师服务费，依据《***》中明确载明的义务，***应当支付博大公司因其涉诉而支出的律师费共计32万元，即博大公司对***享有明确的债权32万元，该32万元足以抵销***一审诉讼请求的全部金额。二、原判决适用法律错误的，请求人民法院依法查明事实后改判。本案应当适用民法典第五百六十八条规定，当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。民法典规定的抵销权并未规定当事人之间互负的债务限定于同一个法律关系，只要求债务的标的物种类、品质相同。本案双方当事人之间的债权债务关系都属于金钱债务，显然属于法定抵销的范畴。根据九民纪要第43条的规定，抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院在查明本案事实的基础上，依法改判驳回***一审诉讼请求。 ***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。博大公司的上诉理由不成立，应予驳回。1．博大公司没有行使抵销权的依据，***承接的工程施工项目不存在因材料采购款项、工程管理人员及工人劳务款项等问题引发纠纷，没有让博大公司就此承担任何法律责任。更没有因为前述事项让博大公司造成经济损失，所以***不认可博大公司主张的32万元律师费，该32万元律师费能否成为博大公司提出抵销的主动债权是有争议的，律师费是否成立，需要博大公司另行提起诉讼。2．如果一审允许以抗辩方式主张抵销，可能导致一个案件审理两个截然不同的民事法律关系，本案则等于在审理建设工程施工合同纠纷案件时，需要同时审理律师费的追偿权纠纷案件。如果形成判例，一审允许以抗辩方式主张抵销，当事人可能以此规避诉讼费用的负担，可能在对方起诉要求履行债务时提出抗辩主张抵销，特别是主动债权有争议时，其更有动机不起诉，而是等待对方起诉再抵销抗辩。而本案的博大公司主张的32万元律师费就是属于主张抵销时的主动债权，且是存在争议的主动债权。3．如果形成判例，一审允许以抗辩方式主张抵销，当事人可能以此规避管辖制度，特别是主动债权所涉争议有管辖协议或者应当适用专属管辖规定时，当事人可以提出抵销抗辩予以规避，进而损害对方的管辖利益。4．民法典第568条规范的是法定抵销的要件即生效要件。民商事审判会议纪要第43条规范的是抵销权行使方式。上述规范，均没有就用于抵销的债务有争议时如何处理规定。而本案博大公司主张的32万元律师费现存在争议，应当先行处理争议。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1．请求判令博大公司向***退还资料押金151352元及资金占用期间的利息暂计18688.19元（以151352元为基数，按照LPR一年期贷款利率，从2020年4月11日暂计至2023年6月30日，最终利息主张至博大公司实际付清之日），共计170040.19元。2．博大公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年3月25日，博大公司从建宏公司处承包装修海南省三亚市荔枝构路原天涯水泥厂生活区旧城改造项目A地块4#、8#楼。2016年11月11日，博大公司与***签订《承包协议书》，约定由***负责对以上工程进行施工，工程款***公司支付至博大公司账户后，在三个工作日内扣除相关管理费及税费后支付至***指定账户。博大公司根据***需要，向***提供施工过程中的相关资料。项目开工后，***如约进场施工，在施工过程中，博大公司与建宏公司签订《补充协议》，约定增加工程项目，并将合同价款调整至55，572，782.38元。建宏公司于2017年1月23日向博大公司支付第一笔工程款50万元，博大公司在向***支付工程款时，扣留151352元作为资料押金，称待工程完工，***将资料如数返还给博大公司后，才将此笔押金退回给***，对此，***未提出异议。案涉工程于2018年7月8日竣工结算，建宏公司于2019年1月25日向博大公司支付完全部工程款。2019年12月，***与博大公司案涉项目负责人***进行对账。2020年4月9日，经双方核对，博大公司尚有工程余款162087.78元、资料押金151352元及保证金50000元未退给***。***按***的要求将相关材料提交给博大公司，博大公司先后将工程余款及保证金支付给了***，但151352元资料押金一直未退还。博大公司于2020年4月10日收到***邮寄的全部资料，但也未将151352元资料押金退还给***。 一审法院认为，一、***作为个人不具备工程施工的相应资质，***与博大公司于2016年11月11日签订《承包协议书》属于无效合同。合同虽无效，工程竣工后，***已完成的工程且质量合格的工程款博大公司应向***支付。案涉工程竣工后经双方核对，博大公司尚有工程余款162087.78元、资料押金151352元及保证金50000元未退给***。***已按博大公司方***的要求将相关材料提交给博大公司，博大公司先后将工程余款及保证金支付给了***，但151352元资料押金一直未退还。博大公司于2020年4月10日收到***邮寄的全部资料，博大公司应将151352元资料押金退还给***，博大公司未退还，***诉讼主张退还151352元，本院予以支持。二、***与博大公司未约定资料押金的返还时间，***主张的利息损失从***提起诉讼之日即2023年8月10日起以151352元为基数，按照LPR一年期贷款利率，计算至实际付清之日。***主张的超过部分，一审法院不予支持。三、博大公司主张***尚欠其律师服务费应于抵销本案债务的问题。***是否尚欠博大公司律师服务费属于另一关系，且目前双方对***是否尚欠博大公司律师服务费及具体金额尚未明确，博大公司主张抵销一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第一百五十七条，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（二）项、第四十三条第二款，《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的司法解释》第九十条之规定，判决：一、博大公司于判决生效之日起十日内向***返还资料押金151352元；二、博大公司于判决生效之日起十日内向***支付利息损失（按本金151352元，从2023年8月10日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至付清之日止）。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为1850.40元（***已预交），由博大公司负担1850.40元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院经审理认为，一审认定的事实属实，本院予以确认。 另查明，经博大公司要求，***于2020年4月9日向博大公司出具《***》，该《***》载明“一、本人保证承担因材料、劳务款项问题引发纠纷所产生的与处理纠纷相关的一切费用（包括但不限于律师费用、诉讼费用、仲裁费用及其他办案经费等），一切经济法律责任由本人承担。二、本人保证承担因前述事项给博大公司造成的一切损失及不利后果。自立本***后，本人将始终保证承诺之责。如发生任何争议，***自愿放弃抗辩权”。（2020）琼0271民初5221号案件中博大公司作为第三人并未被主张承担责任，（2021）琼0271民初3917号及（2021）琼02民终2777号案件中博大公司作为被告并未被判令承担责任。博大公司在二审期间认可涉案押金应当返还，但应当从对方欠付的32万元中予以抵销。***不认可其欠付对方32万元的律师费，主张在（2020）琼0271民初5221号、（2021）琼0271民初3917号及（2021）琼02民终2777号案件中博大公司在支付律师费前并未告知***或者征得***的同意。 本院认为，***在本案中主张退还资料押金以及资金占用期间的利息；博大公司认可该押金应当返还，但主张应从***欠付的32万元律师费中予以抵销，而***对该律师费不予认可。根据本案查明的事实，***系根据博大公司的要求出具的《***》，且博大公司主张***欠付的32万元律师费与本案不属于同一法律关系，双方对该笔债权亦存在争议，***是否欠付博大公司律师费以及具体金额尚不明确，故博大公司主张抵销债权的上诉理由于法无据，一审法院对此不予采纳，并无不当。 综上所述，博大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3327.04元，由深圳市博大建设集团有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判员** 二〇二四年四月三十日 法官助理陈*** 书记员**