某某鸟、某某等合伙协议纠纷民事一审民事判决书

广东省深圳市罗湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤0303民初44231号

原告：**鸟，男，1975年10月31日出生，汉族，住址：江西省赣州市信丰县。

委托诉讼代理人：李斌斌，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘金星，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。

被告：***，男，1970年10月26日出生，汉族，身份证住址：广东省汕头市潮阳区。

被告：陈树孟，男，1979年6月24日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市罗湖区。

上述两被告共同委托代理人：韩庆丰，广东格厚律师事务所律师。

被告：广州环保投资集团有限公司，住所地：广州市越秀区东风东路733（1）号自编负二楼03自编之五房，统一社会信用代码：91440101671815024A。

法定代表人：李水江，总经理。

委托代理人：李晋，公司法务。

被告：广州环投增城环保能源有限公司，住所地：广州市增城区仙村镇沙滘村沙滘工业路3号2栋，统一社会信用代码：91440101304342720C。

法定代表人：佘曙星，总经理。

委托诉讼代理人：叶永康，公司职员。

委托诉讼代理人：罗文静，公司法务。

被告：汕头市建安实业（集团）有限公司，住所地：广东省汕头市龙湖区华山路14号，统一社会信用代码：91440500192706939。

法定代表人：黄少华，总经理。

委托诉讼代理人：钟剑锋，国信信扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王馨甜，国信信扬律师事务所实习律师。

上列原告与被告合伙纠纷一案，本院于2020年10月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人、被告***及其委托诉讼代理人韩庆丰、被告广州环保投资集团有限公司的委托诉讼代理人李晋、被告广州环投增城环保能源有限公司的委托诉讼代理人叶永康、罗文静、被告汕头市建安实业（集团）有限公司的委托诉讼代理人钟剑锋、王馨甜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、被告***、陈树孟从合伙利润中连带优先支付原告出资款3456290.2元及逾期支付出资款的利息暂计1000元（从2019年9月5日起算，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，应计至该笔款项全部付清时止）；2、被告***、陈树孟连带支付合伙利润2040717.25元及逾期支付合伙利润的利暂计1000元（从2019年9月5日起算，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，应计至该笔款项全部付清时止）；3、其余被告将欠付的工程价款全部直接支付给原告。事实与理由：2015年12月，被告***与原告、被告陈树孟商定，由原告、被告***、被告陈树孟共同合伙承包广州第六资源热力电子桩基础工程施工专业承包项目，其中，原告占50%份额，被告***、陈树孟共占50%份额。广州第六资源热力电子桩基础工程专业承包项目是被告广州环保投资集团有限公司对外招标的一个工程施工项目，2016年1月7日，被告汕头市建安实业（集团）有限公司正式中标该项目。被告汕头市建安实业（集团）有限公司中标该项目后，将该项目转包给原告、被告***、被告陈树孟施工，故原告、被告***、被告陈树孟是该项目的实际施工人。被告广州环投增城环保能源有限公司是被告广州环保投资集团有限公司的全资子公司，负责项目的具体管理，其分别在《建筑工程竣工验收报告》、《结算审核咨询报告》上盖章。被告***、被告陈树孟要求原告先出资300万元用于合伙事务的开支，原告分别于2015年12月22日、2016年2月5日分三次将300万元转账至被告陈树孟名下的中国建设银行账户中；在工程施工前期，原告还出资456290.2元用于购买材料、支付工资、购买保险等支出，所以，原告的出资款合计应为3456290.2元。2018年9月14日，广州第六资源热力电子桩基础工程专业承包项目通过了竣工验收，验收单位出具了《建筑工程竣工验收报告》。2019年9月4日，广州第六资源热力电子桩基础工程专业承包项目办理了结算，建成工程咨询股份公司出具了《结算审核咨询报告》，工程结算价为21603126.25元，被告广州环保投资集团有限公司支付了大部分工程款。2020年6月9日，经广东确正工程咨询有限公司鉴定，广州第六资源热力电子桩基础工程专业承包项目的利润为7537724.7元。2019年9月5日，原告要求被告***、被告陈树孟共同对合伙事务进行结算，从合伙利润中优先支付原告3456290.2元出资款，并分配合伙盈余，但上列被告以项目亏损为由不予理睬。综上，要求判如所请。

被告***辩称，***不同意**鸟的诉讼请求。第一，涉案工程的实际施工人***与**鸟系合伙关系。陈树孟并非涉案工程实际施工人，也不是合伙人。涉案工程系***与**鸟基于合伙关系完成，二人共同出资、共同组织人员成立项目部，共同聘请工程技术人员、财务人员参与施工管理、执行合伙事务。经营中，重大事项和会议均由***、**鸟或其委派人员完成。而陈树孟从未就涉案工程合伙项目予以出资，更没有实际参与***、**鸟的合伙事务中，也没有担任合伙事务风险的责任。合伙各方是否存在共同出资和共同经营行为，是认定合伙关系是否形成的重要考量因素，共享收益、共担风险是合伙关系必要构成要件，而陈树孟根本不具备前述要件，不存在与**鸟、***的合伙关系。第二，合伙关系尚未终止，原告**鸟的主张应当依法予以驳回。截止目前，合伙项目尚未完结，***与**鸟的合伙关系并未终止，***仍从事合伙经营事务，从中体现了个人之间合伙的实质内涵，应视为合伙关系继续存在，合伙期间为不定期，因此，合伙关系尚未终止。第三，合伙项目尚未清算，原告**鸟的主张应当依法予以驳回。因合伙协议的履行，合伙人投入合伙事务的资金已经转化为合伙财产，归合伙各方共同所有，在合伙人尚未对合伙财产及合伙债权债务清算前，合伙人不能主张其他合伙人退还其原投入合伙事务的资金。合伙协议解除或终止后，合伙各方应当对合伙项目都成本、费用、投资、收入、债权债务等各项进行清算后计算合伙项目的具体盈亏情况。截止目前，合伙项目尚未清算，原告**鸟的主张没有任何基础，应当予以驳回。另外，合作项目事务的审计应立足于合伙项目自启动至彻底完成期间所发生的全部成本、费用（包括实际发生的计划外支出），而不能以政府或第三方单独基于工程造价的审计，这一点，至关重要。第四，经初步核算，整个项目发生严重亏损，原告的主张应当予以驳回。合伙项目原合同造价3000万余元，最后结算核定总价款为2147万余元，施工中，因设计多次变更、村民堵路闹事、雨季和台风较多，施工队伍和机械退场进场频繁等原因，无形中增加了诸多额外成本，以致于工程总成本达到3200万元以上，亏损1000万元以上。因此，合伙项目根本没有利润可言，***和**鸟的投资尚不足以弥补亏损。基于以上事实和理由，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。

被告陈树孟辩称，第一，我同意***的答辩意见。第二，我本人并非涉案工程的施工人之一，与***、**鸟不存在合伙关系，就涉案工程而言，我从未投资，更未参与实际经营管理，我仅系基于同乡关系协助***处理涉案工程前期施工队伍退场、更换等问题，另外，通过原告、被告***等提交证据看，我自始至终未参与工程的管理事项，因此，请求法院依法驳回原告对我的全部诉讼请求。

被告广州环保投资集团有限公司答辩称，不同意原告的诉讼请求。1、本案争议的法律关系为原告与被告***、被告陈树孟的合伙协议纠纷，答辩人与原告和被告***、被告陈树孟不存在合伙关系，不是合伙协议的当事人，答辩人不是本案适格主体，应当驳回对答辩人的起诉。2、涉案工程项目是答辩人采取公开招标的工程项目，被告汕头市建安实业（集团）有限公司是该项目的中标人，答辩人与被告汕头市建安实业（集团）有限公司于2016年1月有签订施工合同，并于后续的履行中签订合同的变更协议书，答辩人与原告无任何的合同关系，对原告无合同的支付义务，原告请求答辩人未付工程款范围内承担连带付款责任没有事实和法律依据，请求法院驳回对答辩人的诉讼请求。3、答辩人对原告、被告***及被告汕头市建安实业（集团）有限公司的合同关系并不知情。

被告广州环投增城环保能源有限公司表示同意广州环保投资集团有限公司的答辩意见。

被告汕头市建安实业（集团）有限公司答辩称，一，答辩人不是本案合伙纠纷适格被告，应当驳回被答辩人对答辩人的起诉。本案的案由是合伙协议纠纷，被答辩人起诉的事实和理由也是合伙协议纠纷，答辩人不是该合伙协议的当事人，与被答辩人之间不存在合伙关系，因此，答辩人不属于本案适格主体，被答辩人与***的合伙协议纠纷与答辩人无关，应当驳回被答辩人对答辩人的起诉。二、答辩人同***签订的《项目承包经营合同》与被答辩人同***签订的合伙协议是两个性质决然不同的法律关系，案由不同，被答辩人将两者混同提起诉讼，缺乏法律依据。三、答辩人已经按照《项目承包经营合同》约定将应当支付的工程款项足额支付给***，不存在拖欠工程价款的情况，被答辩人要求答辩人在未付工程款范围内承担连带付款责任也缺乏事实依据。答辩人与***签订的《项目承包经营合同》约定将“广州市第六资源热力电厂桩基础工程施工专业承包”建设工程施工与工程项目部交由***承包经营管理。合同第二条2.2(1)约定：“甲方（即答辩人）与业主或者总承包人签订的‘建设工程施工总合同’约定的责任或者义务，由乙方（即***）全面负责具体落实和执行，承担工程施工所涉及的一切经济和法律责任”。合同第二条2.2(2)约定：“乙方按甲方和业主或者总承包人提供的施工设计图纸、会审记录、监理或业主审定的施工方案进行施工，并按业主及有关部门最终审定本工程项目结算总造价的1.5%向甲方上缴承包款（承包款在每次工程进度款中直接扣付）”。合同第九条9.3约定：“甲方每次付款给乙方均以收到业主（建设单位）或者总承包人支付工程款为前提”。合同签订后，由***负责项目部的经营管理，答辩人依法履行监管义务，及时主张工程款并按照《项目承包经营合同》约定收支工程进度款。目前，答辩人已经收到业主支付的款项累计为19442813.61元，扣除1.5%的承包款和杂费后，已经先后支付给***款项累计为19144608.26元。根据合同约定,答辩人每次付款给***均以收到业主支付工程款为前提，答辩人无拖欠***工程款。综上，答辩人不是本案合伙协议纠纷的适格被告，答辩人也没有拖欠***工程款，被答辩人将合伙协议与《项目承包经营合同》混为一谈，对答辩人提起起诉缺乏事实和法律依据，被答辩人对答辩人的起诉依法应当予以驳回。

本案在审理过程中，本院查明如下事实：

一、2015年12月，原告**鸟、被告***与被告陈树孟商定，由原告、被告***、被告陈树孟共同合伙承包广州第六资源热力电子桩基础工程施工专业承包项目。其中，原告占50%份额，被告***、陈树孟共占50%份额（其中***占股45%，陈树孟占股5%）。三方未签订书面合同，其中被告陈树孟未进行出资，亦无证据证明其参与进行管理。根据深圳市公安局西乡派出所对***、陈树孟的调查笔录，被告陈树孟因认为上列项目管理混乱，故于2006年退出该工程的合伙。在本案审理中，被告***、陈树孟均坚持当时陈述，表示陈树孟已退出该合伙。

二、广州第六资源热力电子桩基础工程专业承包项目是被告广州环保投资集团有限公司对外招标的一个工程施工项目，2016年1月7日，被告汕头市建安实业（集团）有限公司正式中标该项目。被告汕头市建安实业（集团）有限公司中标该项目后，将该项目转包给被告***施工，并与***签订了《项目承包经营合同》。被告广州环投增城环保能源有限公司是被告广州环保投资集团有限公司的全资子公司，负责项目的具体管理，其分别在《建筑工程竣工验收报告》、《结算审核咨询报告》上盖章。

三、本合伙项目开始后，原告先出资300万元用于合伙事务的开支，原告分别于2015年12月22日、2016年2月5日分三次将300万元转账至被告陈树孟名下的中国建设银行账户中；在工程施工前期，原告还出资456290.2元用于购买材料、支付工资、购买保险等支出，所以，原告的出资款合计应为3456290.2元。2018年9月14日，广州第六资源热力电子桩基础工程专业承包项目通过了竣工验收，验收单位出具了《建筑工程竣工验收报告》。2019年9月4日，广州第六资源热力电子桩基础工程专业承包项目办理了结算，建成工程咨询股份公司出具了《结算审核咨询报告》，工程结算价为21603126.25元，被告广州环保投资集团有限公司支付汕头市建安实业（集团）有限公司工程款累计为19442813.61元，扣除1.5%的承包款和杂费后，已经先后支付给***款项累计为19144608.26元。其余款项为质保金尚未支付。在本案审理中，被告广州环保投资集团有限公司确认该质保金已具备支付条件，但因本案诉讼，该款尚未支付。

四、在本案审理中，经原告申请，本院委托了深圳兰迪会计师事务所对原告**鸟与被告***之间自2015年12月合伙承包广州第六资源热力电子桩基础工程项目的成本及盈亏情况进行了审计，该所于2021年9月6日出具了深兰迪司会鉴字【2021】第011号《司法会计鉴定意见书》，鉴定意见为：1、该合伙项目实际收入总金额为人民币21793205.19元，实际支出总金额为人民币28003131.22元。2、经我所鉴定后确认的实际利润为人民币-6209926.03元。3、由于未获取**鸟与***关于该项目的出资及分红比例的书面证据，我们对出资双方应承担的亏损额不发表鉴定意见。因该鉴定，原告垫付了鉴定费12万元。鉴定结果出具后，原告与被告***均提异议，但鉴定公司出具了回复意见，对异议事项进行了答复，但未对鉴定意见进行调整。在上列的收入金额中，包括（1）根据广州市增城区财政投资评审中心2020年9月出具的项目结算书，可以确定项目的最终结算金额为人民币21477590.19元。(2)被告提供的零星收入明细表上申报金额为人民币315615元，经检查、核对相关原始单据，零星收入实际金额为人民币315615元。

本院认为，本案为合伙纠纷案件。根据法律规定，合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。对于本案纠纷，根据双方当事人争议的焦点，本院分析如下：

其一，关于合伙主体问题。原告与被告***虽未签订合伙协议，但该双方实施共同投资、共同经营的事实，且对投资比例进行了约定，应认定为合伙主体；被告陈树孟虽在合伙之初表示要参与合伙，但在合伙事务开展过程中，并未有证据证明其参与了投资及进行了合伙事务的管理，且在公安机关的调查和本案的诉讼中包括被告***均坚持其已于2016年退出合伙，本院采信该被告的主张，不认定的其为合伙人，不享受合伙权利亦不承担合伙义务。据此，鉴于双方对合伙主体存在争议，且原告与被告***未签订书面合同，且投资比例无法确定，本院认定为双方平均分配投资比例，即原告及被告***各占50%的投资比例，并据此比例享有合伙权利并承担合伙义务。其余被告均非合伙主体，不享有及承担本案合伙的相关权利义务，故原告对其余被告提起的诉讼，理由均不能成立，本院不予支持。

其二，关于合伙盈亏问题。本院在诉讼过程中已委托了深圳兰迪会计师事务所对原告**鸟与被告***之间自2015年12月合伙承包广州第六资源热力电子桩基础工程项目的成本及盈亏情况进行了审计，该审计程序符合法律规定，审计单位亦有相关资质，审计依据确实、充分，审计结果本院予以采信。根据该审计结论，实际利润为人民币-6209926.03元，故原告要求分享投资分红，与事实不符，本院不予支持。同时，原告的投资财产，已在合伙经营中转化为投资成本，故其要求返还，理由亦不能成立，本院不予支持。同时，鉴于本案审计系为明确原告与被告***合伙经营结算所需，故因此支出的审计费用，应由双方共同承担。

在本案审理中，原告对深圳兰迪会计师事务所的审计结果中的部分成本支出提出异议。由于不论该异议内容是否成立，均不足以履盖原告**鸟与被告***之间合伙亏损的事实，原告的分红请求均不能成立，不影响本案的审理结果，故本院对该异议部分不予继续审查。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第九百六十七条第九百六十九条、第九百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：

驳回原告**鸟的诉讼请求。

案件受理费50294元、诉讼保全费5000元，由原告负担。审计费120000元，由原告负担60000元，被告***承担60000元（该款已由原告垫付，被告***承担之数，于判决生效后十日内迳付原告）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。

审　判　长　　郑有培

人民陪审员　　艾　梅

人民陪审员　　黄桂蓉

二〇二一年十月九日

书　记　员　　唐爱娣