山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)烟民知初字第27号
原告(反诉被告):烟台正杰信息科技有限公司。
法定代表人:刘冬梅,该公司经理。
委托代理人:张海燕。
委托代理人:王永明,山东信力源律师事务所律师。
被告(反诉原告):山东诚海电子科技有限公司。
法定代表人:刘志强,该公司董事长。
委托代理人:边毓彦,山东平和律师事务所律师。
委托代理人:金仁琦,山东平和律师事务所律师。
原告烟台正杰信息科技有限公司诉被告山东诚海电子科技有限公司计算机软件著作权许可使用合同纠纷一案,本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。原告烟台正杰信息科技有限公司的委托代理人王永明、张海燕与被告山东诚海电子科技有限公司的委托代理人边毓彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告(反诉被告)诉称,被告原名为烟台诚海电子科技有限公司,于2014年1月6日变更为山东诚海电子科技有限公司,法定代表人由章苑平变更为刘志强。
2012年5月15日,原告作为甲方与被告作为乙方签订了协议书,协议书约定:“甲方为乙方定制智能录播系统、校园电视台系统软件,乙方确认在本合同签署后,自2012年签署日起到2013年12月31日烟台市(除去芝罘区、开发区)教育系统录播系统市场占有率达到70%以上,整体销售数量不少于12套。产品价格为6套以上20000元/套,若乙方在2012年终前销售甲方产品少于20套,乙方承诺按20套价格给甲方结账;若2013年乙方销售甲方产品少于100套,乙方承诺按100套价格给甲方结账,结算日期在年度结束前,即当年12月31日前。若乙方在双方约定的烟台市范围内市场覆盖率低于60%,甲方有权自行退出合同。”之后,甲方根据此协议的约定,自2012年8月20日至2013年8月21日前后签订了5份《网络录像系统产品销售合同》。针对协议的履行情况,2013年1月4日,原、被告签订了《2012年5月15日补充协议》,协议约定:“根据乙方要求,甲方同意将乙方2013年度200万货款的支付日期按乙方提出的2013年8月25日、2013年12月25日、2014年8月25日前,分别按总额的35%(70万人民币)、35%(70万人民币)、30%(60万人民币)三期支付。乙方承诺不以任何理由和借口拒绝、推迟支付货款;同时乙方明确,在2013年的二次付款中出现了逾期支付货款的情况,200万货款的支付时间仍按原规定时间执行。”
协议签订后,被告未能按照协议的约定全面履行,亦未按补充协议的约定支付货款,几经原告索款,被告以种种理由搪拖至今。为维护原告的合法权益,诉至法院,请求依法判令:1、解除原、被告于2012年5月15日签订的《协议书》;2、判令被告向原告支付欠款130万元,利息4333元(利息自2014年1月1日起,按银行贷款同期利率计算至2014年1月20日)之后,仍按银行同期贷款利率向原告支付利息,合计1304333元。3、诉讼费用由被告承担。
原告为支持其诉讼请求,提供如下证据:
1、原、被告双方签订的协议书及补充协议书。
2、原、被告签订的网络录播系统产品销售合同。
3、原告与案外人山大鲁能信息科技公司(以下简称山大公司)签订的合作协议及计算机软件著作权登记证书。
4、山大公司出具的证明。
5、原告与山大公司签订的销售合同。
被告(反诉原告)称:被告未按双方协议约定付款是因为原告存在违约行为。根据2012年5月15日双方签订协议书的约定,反诉被告不得在烟台地区及山东省部分区域内(济南、淄博、青岛、东营、潍坊)销售产品。但经反诉原告的调查,发现反诉被告违反上述约定,自2013年7月多次向济南的公司销售约定的产品,根据上述协议的约定,反诉被告应当向反诉原告支付违约金并赔偿损失,故反诉请求依法判令:1、反诉被告赔偿反诉原告损失100万元;2、本案诉讼费用由反诉被告负担。
被告为证实其主张,提供证据如下:
1、原、被告双方签订的协议书及补充协议书。
2、证人证言。
3、企业法人营业执照。
4、山大公司出具的收条复印件。
5、山大公司录播产品宣传册、龙口市教育局证明、光盘。
6、录音光盘及录音记录。
7、联络函、邮寄存根、签收记录。
8、损失情况说明证实被告的损失为136万元。
反诉被告答辩称,被告的反诉没有事实根据,同时也没有证据证明原告向山大公司销售软件是原、被告双方2012年5月15日签订的协议书项下的软件,因此请求法院驳回被告的反诉请求。
本院根据被告的申请依职权调取原告于2013年6月至12月向山大公司开具的增值税发票的情况。
经质证,双方对对方提交的证据1的真实性没有异议,本院对双方提交的证据1依法予以采信。
被告对原告提交的证据2、3没有异议,本院依法予以采信,对证据4有异议,主张证人应出庭作证,因被告对该证据有异议,且山大公司未按规定出庭作证,本院对该证据依法不予采信。被告对证据5有异议,主张不能证明合同的真实性,因被告不认可,且原告提供的其他证据不足以佐证,本院对该依法不予采信。
原告对被告提供的证据2有异议,主张证人系被告的职工,与被告有利害关系,其证言不能作为证据使用。因被告提供的证人与被告有利害关系,在被告提供的其他证据不足以佐证的情况下,本院该证据依法不予采信。原告对证据3的真实性及证明的内容均没有异议,本院对该证据依法予以采信。原告对证据4的真实性及证明的内容均有异议,主张从收条上不能看出来是收到谁的产品。因被告提供的收条系复印件且原告不认可,本院对被告提交的证据4依法不予采信。原告对证据5的真实性没有异议,对证明的内容有异议,原告主张与本案和原告都没有关系,证明不了被告的反诉请求。因原告对该证据的真实性没有异议,该证据与本案有关联性,本院对该证据依法予以采信。原告对证据6的真实性没有异议,对证明的内容有异议,主张该录音书面整理材料不完整,证明不了被告所要证明的基本事实。因原告对该证据的真实性没有异议,该证据与本案有关联性,本院对该证据依法予以采信。原告对证据7的没有异议,但主张与本案无关。因原告对证据没有异议,该证据与本案有关联,本院对该证据依法予以采信。原告对被告提交的证据8有异议,因该证据属于本人陈述,被告不能提出其他相关证据予以佐证,对原告的该证据依法不予采信。
原告对本院调取的证据的真实性没有异议,对证明内容有异议,主张其已提交了原告与山大公司签订的协议书,应以协议书为准。被告对该证据真实性及证明的内容都没有异议。因本院明确要求原告提供开给山大公司的增值税发票以便核对,原告无正当理由拒不提供,且其提供其他证据不足以反驳,故对该证据依法予以采信。
根据各方当事人举证、质证、庭审陈述及本院的认证,本院确认以下事实:
一、关于原告与被告之间签订的协议、补充协议及技术方案的具体内容的事实。
2012年5月15日,原告作为甲方与被告作为乙方签订协议书。协议主要内容如下:为了更进一步提高产品的竞争力,扩大市场份额,甲、乙双方就智能录播系统、校园电视台系统产品的合作事宜,经过认真的讨论,形成如下协议。一、合作内容、区域、行业,1、内容甲方为乙方定制的智能录播系统、校园电视台系统软件包含的软件有,1、录播导播切换软件、直播、点播软件,2、学生、老师跟踪软件产品、见附件1。2、区域烟台、济南、青岛、淄博、东营、潍坊。说明:在上述区域,有用户需求数学化校园产品时,由乙方进行代理销售,价格另议。二、合作原则:在甲乙双方合作期间,乙方不得再与第三方进行任何形式的合作,包括但不限于代理或变相代理、销售第三方产品,以及开发同类产品。三、双方责任1、甲方责任1.7乙方按照双方协定,履行乙方责任的前提下,甲方的自有产品或给其他公司OEM的产品不得在烟台地区及山东部分区域(济南、淄博、青岛、东营、潍坊)内销售,甲方不得用乙方的品牌进行合作产品的销售。1.8甲方免费提供给乙方两套测试软件,作为测试使用,所有权归甲方。1.9甲方提供乙方的产品在使用中发现新的质量问题,甲方要在7天内给予解决,不得拖延时间。1.10甲方完成协议附件规定的功能并经双方验收后,若乙方再需增加新功能时,需支付开发费用,该费用由双方协商确定。2、乙方的责任2.1乙方负责合作产品的生产、配套以及在双方确认区域内的销售工作。2.2乙方负责对销售的产品进行安装、技术服务及维修服务工作。2.3乙方确认在本合同签署后自2012年签署日起到2013年12月31日,烟台市(除去芝罘区、开发区)教育系统录播系统市场占有率达到70%以上,并整体销售数量不少于120套(2012年,销售不少于20套,2013年销售不少于100套),2014年销售计划将在2013年12月底前由乙方制定,甲方确认。五、技术开发要求2、甲乙双方确认的软件系统定位价格如下:前2套价格40000元/套。前3-5套价格30000元/套。6套以上20000元/套。乙方需按5套一个采购批次向甲方进行定制产品的采购。5、若乙方在2012年终前销售甲方产品少于20套,乙方承诺按20套价格给甲方结账。若2013年乙方销售甲方产品少于100套,乙方承诺按100套价格给甲方结账,结算日期在年度结束前,即当年12月31日前。6、甲方违反甲方责任1.7条款,每销售一套产品,甲方向乙方赔偿20000元。在甲乙双方没有商定以前,乙方不得在山东省合作区域之外销售合作的产品。十一、违约责任:甲乙双方本着友好协商的原则来解决在合作中所遇到的问题,确属协商解决不了的,甲乙双方有权在烟台市芝罘区人民法院进行诉讼。本协议自签字之日起有效期至2014年12月31日。
协议签订后,原、被告双方分别于2012年8月20日、12月25日、2013年1月18日、7月12日、8月21日签订了五份网络录播系统产品销售合同,原告向被告提供了规格型号为ZD-WLB网络智能录播系统软件(含加密狗)55套,总价款为111万元。
2013年1月4日,原告作为甲方与被告作为乙方又签订补充协议,主要内容如下:一、2013年付款方式。1、根据乙方的要求,甲方经过商量后同意将乙方2013年度200万货款的支付日期按乙方提出的2013年8月25日、2013年12月25日、2014年8月25日前,分别按总额的35%(柒拾万人民币)、35%(柒拾万人民币)、30%(陆拾万人民币)三期支付。乙方承诺不以任何的理由和借口拒绝、推迟支付货款;同时乙方明确,在2013年二次付款中出现了逾期支付货款的情况,200万货款的支付时间仍按原规定时间执行,若在2014年8月25日的付款被延期,乙方除支付30%(陆拾万人民币)货款外,向甲方缴纳2013年12月31号至逾期期间的银行利息。(以商业银行全年平均贷款利率为准)。
原、被告双方签订的协议包括附件智能录播系统技术方案,主要内容包括:一、产品简介:系统结构简洁清晰、功能强大、性价比高的先进教学系统,该系统架构在校园网上,完整的实现了教学现场资源的数字化采集、流媒体音视频录制、智能导播、三分屏传输、流媒体推送、多机位切换控制、实时音视频发布等;通过该系统,教师和学生可在校园网、城域网上“零”距离观看和聆听教师的远程授课;同时,学校可将系统自动录制的课件直接进行网络发布,师生通过网络可方便的获取所发布的课件资源,从而使得“班与班”之间、“校与校”之间、“家与校”之间构建起一个整体的学习应用环境,保证了“班班通”、“校校通”、“家校通”教学目标的实现。二、系统特点1、以软件为核心的智能录播系统。支持2机位录播,可扩展为4机位。3、系统结构简洁清晰,系统仅有一台智能录播主机、二台跟踪摄像机、一组采集话筒通用组件构成。4、支持校园网/城域网/广域网各种复杂状态下的录播广播级应用。
二、关于原告与山大公司之间的业务往来的事实。
2013年7月11日,原告作为乙方与案外人山大公司作为甲方签订合作协议,该合作协议的内容为:经甲、乙双方友好协商,就甲方委托乙方在甲方原有录播系统基础上,改进开发全自动录播系统软件事宜,经充分协商,达成以下协议。一、合作内容甲方委托乙方开发全自动录播系统软件。
原告主张其与山大公司所签协议中涉及的软件著作权是山大公司的,并提供山大公司的计算机软件著作权登记证书证实,该证书载明软件名称为山东鲁能智能系统软件(简称智能录播)V2.0,登记号为2012SR024151。2013年7月11日至8月22日,原告与山大公司签订四份销售合同,合同内容为原告向山大公司供应定位卡、采集卡、专业数字导播台、智能录播主机、导播键盘等设备,合同总价款为122950元。庭审中,被告对此不认可,主张该四份合同中山大公司的印章不一样,系原告为应付本案伪造。原告提交山大公司出具的证明证实印章均为山大公司的,不是原告伪造,被告不认可,主张山大公司应出庭作证,且要求原告提供其为山大公司业务开具的增值税发票证实,原告在本院充分释明的情况下拒不提交。
经被告申请,本院到烟台市芝罘区国家税务局世回尧分局进行调查,该局向本院出具原告向山大公司开具增值税专用发票明细表,该表中载明,自2013年6月21日至10月21日,原告累计向山大公司开具808630元增值税专用发票。被告主张原告违反合同约定向位于被告销售区域的山大公司销售产品,原告构成违约。原告不认可,主张该费用是软件开发费用,还有一部分是硬件费用与本案无关。被告对原告的主张不认可,要求原告提交其开给山大公司的增值税发票证实。
原告主张其与被告签订的协议涉及的软件所达到的目的是实现数字化教学,把老师讲课的全过程完整地录下来,录制时通过校园网往外直播,被告对此无异议。原告主张其和山大公司履行协议涉及的软件是全自动录播系统,该系统在录播的基础上实现了远程录播,也是在上课的过程中录制课件,可以录可以播,还可以远程控制。该系统是在山大公司原有的基础上进行的技术升级,是为山大公司提供的技术服务,知识产权是归山大公司所有的。被告对此没有异议。原告还主张两个软件是不同的,主要表现为加密狗不同、导播台不同、控制系统不同,软件打开后界面不同,故原告未违约。被告对此不认可,主张两个软件实现的功能和目的相同,原告构成违约,应承担违约金并赔偿由此给被告造成的损失。
山大公司于2014年4月8日为原告出具了证明,该证明的内容为:我司与烟台正杰信息科技有限公司在签署合同时所盖的2号合同章与6号合同章均为我公司合法有效的合同章,且双方的合同已经实际履行。在该证明同时盖有2号合同章与6号合同章。
三、关于双方应否承担法律责任的事实
本院于2014年4月3日开庭过程中,双方均同意解除合同。
庭审中,被告认可其未按协议约定给付原告130万元款项,但其不付款的理由是原告也存在违约行为,原告应给付被告违约金并赔偿损失共计100万元。被告主张因原告的违约行为给其造成损失为56万元,提供其出具的利润分析表和损失情况说明证实,该损失情况说明中载明:截止2013年10月21日,原告和山大公司已完成销售额为808630元,按原、被告双方签订的协议第六条6款中约定的赔偿价格2万元/套计算,即近40套录播产品,赔偿金额为80万元。此外,被告作为原告录播产品的分销商,如果与山大公司能达成合作,按照意向成交价格3.5万元/套,按原告与山大公司成交40套录播产品计算,被告的毛利润损失达56万元要求赔偿100万元。原告对此不认可,主张按协议约定被告应先付款,因被告未付款,原告未交付产品,故原告不应承担损失。
被告提交其法定代表人刘志强与原告公司总经理于2013年7月21日、12月28日的通话录音,原告总经理认可其和山大公司建立买卖关系,卖给山大公司软件的价格为每套2.8万元,并愿意就此事给予被告赔偿。
四、与本案有关的其他事实
被告提交山大公司的产品宣传册证明该宣传册中有两个图片是被告的,证明被告与山大公司曾进行过业务磋商,山大公司收到被告的样机。原告对此不认可,主张与本案无关。原告提交的龙口市教育体育局于2014年3月5日出具的证明载明:兹证明:视频文件1、语文课《资治通鉴》2、《秋天的雨》内容均出自我局下属龙口润新小学语文课程拍摄。拍摄地点:龙口润新小学录播教室,拍摄设备为博菲克录播系统。原告对真实性无异议,但主张与本案无关。
另查明,被告成立于2008年3月14日,原名为烟台诚海电子科技有限公司。设立方式为有限责任公司(自然人投资或控股),经营范围为加工电教设备、电子产品;批发零售:家用电器、计算机及辅助设备、工业控制自动化产品、通讯器材、办公自动化设备、五金交电、装饰材料;计算机软件的研发、销售及技术服务。(不含须经行政许可审批的项目)室内外装饰装修工程(凭资质经营)。
本院认为,根据双方当事人的诉辩主张,本案争执的焦点问题有四个,一是原告与被告签订的合同应否予以解除。二是被告是否构成违约,应否承担付款责任。三是原告与山大公司之间的业务往来是否违反原、被告双方的约定,应否承担违约责任。四是被告请求原告支付违约金及赔偿损失100万元的诉讼请求应否予以支持。
一、关于原告与被告签订的合同应否予以解除的问题。
根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定,当事人协商一致,可以解除合同。本案中,双方均认可其订立的合同已成立、生效并部分履行,双方2013年订立补充协议作为2012协议的补充,两个协议应为一个整体。在庭审中过程中,原、被告均同意解除合同,是双方的真实意思表示,本院依法应确认原、被告于2012年5月15日签订的协议及其补充协议自2014年4月3日起解除。
二、关于被告是否构成违约,应否承担付款责任的问题。
双方在2012年签订的协议中约定结算日期在年度结束前,即2013年12月31日前。后双方又在补充协议中约定原告同意被告2013年度200万货款的支付日期按被告提出的2013年8月25日、2013年12月25日、2014年8月25日前分三期支付。同时被告明确在2013年二次付款中出现了逾期支付货款的情况,200万货款的支付时间仍按原规定时间执行。被告违反双方签订协议未按时履行付款义务,应按双方2012年的协议约定一次结清。根据《合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的,对方可以要求其支付价款或者报酬”之规定,原告要求判令被告支付欠款130的诉讼请求于法有据,依法应予支持。
关于原告主张的利息4333元,因双方在补充协议中约定在2014年8月25日的付款被延期,乙方除支付30%货款外,以商业银行全年平均贷款利率为准向甲方缴纳2013年12月31日至逾期期间的银行利息,被告对该利息数额没有异议。本院认为,该约定是双方的真实意思表示并不违反法律法规的规定,依法应予支持。
三、关于原告与山大公司之间的业务往来是否构成违反原、被告双方约定的问题。
根据原、被告签订的协议约定,被告按照双方协定履行责任的前提下,原告的自有产品或给其他公司OEM的产品不得在烟台地区及山东部分区域(济南、淄博、青岛、东营、潍坊)内销售,原告不得用被告的品牌进行合作产品的销售。本案中,被告主张原告违反该约定向山大公司销售软件产品,违反了双方协议约定。原告不认可,主张其与山大公司签订协议所涉及的软件与原、被告之间协议涉及的软件是不同的。原告提供其与山大公司签订的协议与销售合同证实,被告不认可,主张山大公司作为证人应出庭接受质询,因证人未按规定出庭作证,本院对原告提供的证据不予采信,对原告该主张不予支持。同时,比较原、被告与原告与山大公司签订的协议,两个协议涉及的软件都是智能录播系统,系统构成的主要设备相同。原告与被告签订的协议涉及的软件所达到的目的是实现数字化教学,把教师授课的全过程完整地录下来,录制时通过校园网往外直播。原告与山大公司履行协议涉及的软件是全自动录播系统,该系统在录播的基础上实现了远程录播,也是在上课的过程中录制课件,可以录可以播,还可以远程控制。虽然原告主张两个软件是不同的,同时加密狗、导播台、控制系统以及软件打开后界面不同,但两个软件实现的功能和目的是相同的。故原告主张其与山大公司之间业务往来不构成违约的抗辩理由不成立。并且山大公司所在地为被告的销售范围内,按约定原告不应在此区域销售,根据原告总经理与被告法定代表人在通话录音中认可原告向山大公司销售过软件,并承诺进行赔偿。虽原告在庭审中又主张其只是在山大公司原有软件基础上进行技术升级。对原告该抗辩,本院认为,一是原告提供的证据不足以证实其主张,二是即使原告的主张成立,由于原告升级后的软件与原、被告合同项下软件实现的功能和目的相同,原告的行为仍造成被告销售市场的减少,仍属于违反双方约定的行为。综上,原告的行为违反原、被告的协议约定。
四、关于被告请求原告支付违约金及赔偿损失100万元的诉讼请求应否予以支持的问题。
综上,原告违反双方签订的协议约定,根据《合同法》第一百零七条规定,原告应承担违约责任。关于被告主张的损失数额计算问题,被告根据本院依职权调取增值税发票明细表主张原告出售给山大公司808630元软件产品,原告虽对此不认可,提供其与山大公司签订的销售合同证实双方的交易包括硬件,而买卖硬件并不违反双方约定。但被告不认可,主张该合同系原告为应付本案而伪造。原告又提交山大公司出具的证明证实该合同的真实性,被告亦不认可,主张山大公司作为证人应出庭接受质询,因山大公司未出庭接受质询,违反了证人应当出庭作证接受当事人的质询的规定,本院对原告提供的山大公司的证明依法不予采信。被告同时要求原告提供其开具给山大公司增值税发票证实案件事实,原告在本院充分释明下无正当理由拒不提交。因该发票在原告的掌控中,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立”之规定,应认定被告主张的事实成立。原告主张808630元交易额中包括硬件的证据不足,对其该抗辩理由依法不予支持。本院对被告主张原告与山大公司之间808630元交易额全部为软件交易款的事实依法予以支持。被告主张原告的交易总额按2万元/套计算交易数为40套,根据协议约定原告违反约定每卖一套产品赔偿2万元,原告应给付被告80万元违约金。原告不认可,主张其未违约,不应给付违约金。本院认为,应按原告总经理与被告法定代表人通话的录音中认可的每套2.8万元计算,按照原告的交易总额808630元除以2.8万元等于28.88套故应按28套计算,原告主张按29套计算无事实和法律依据,对其主张不予支持。根据原、被告协议约定原告违约应按2万元/套计28套给付被告违约金,计算违约金总额为56万元。被告另主张损失额56万元并主张该损失是其与山大公司完成交易所应获得的56万元利润,本院认为,判令被告承担56万元违约金的目的在于弥补被告的损失,被告提供的证据不足以证明其损失高于违约金数额,被告主张原告的违约行为是原告向山大公司销售产品,该违约行为给其造成的损失是对应销售额的降低造成的利润的减少,被告要求原告对其违约行为既向其支付违约金,又赔偿损失没有法律依据,故被告要求原告赔偿该损失56万元没有法律依据,对其该主张本院依法不予支持。
综上,依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定,判决如下:
一、确认原告烟台正杰信息科技有限公司与被告山东诚海电子科技有限公司于2012年5月15签订的协议及其补充协议解除。
二、被告山东诚海电子科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告烟台正杰信息科技有限公司欠款130万元并支付利息4333元,并自2014年1月21日起至判决生效之日止按商业银行全年平均贷款利率给付利息。
三、反诉被告烟台正杰信息科技有限公司于本判决生效后十日内支付反诉原告山东诚海电子科技有限公司违约金56万元。
四、驳回反诉原告山东诚海电子科技有限公司的其他诉讼请求。
如果双方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
起诉费16539元由被告山东诚海电子科技有限公司负担;反诉费6900元由原告烟台正杰信息科技有限公司负担3864元,由被告山东诚海电子科技有限公司负担3036元,保全费5000元,由被告山东诚海电子科技有限公司负担。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于山东省高级人民法院。
审判长 鲁晓辉
审判员 杨 霞
审判员 于 兰
二〇一四年六月十四日
书记员 袁 馨