富阳市茶花岛生态发展有限公司与**平合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）浙杭商终字第270号

上诉人（原审被告）：**平。

委托代理人（特别授权代理）：张渭文。

委托代理人（特别授权代理）：徐小军。

被上诉人（原审原告）：富阳市茶花岛生态发展有限公司。

法定代表人：何国良。

委托代理人（特别授权代理）：章剑洋。

上诉人**平为与被上诉人富阳市茶花岛生态发展有限公司（以下简称茶花岛公司）合同纠纷一案不服浙江省富阳市人民法院（2012）杭富商初字第2309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：2004年4月2日，茶华岛公司经工商核准登记成立，注册资本为500000元，股东为王琦、**平和周志奇，法定代表人为周志奇。2010年8月20日，股东变更为方红、**平，法定代表人为**平，注册资本仍为500000元。2010年12月25日，**平（甲方）、方红（乙方）及张正明（丙方）签订协议一份，约定：1、茶花岛公司由甲、乙双方共同出资设立，注册资金为人民币500000元，甲方出资450000元，占90%，乙方出资50000元，占10%股份。公司于2004年7月1日向富阳市国有林场资产经营有限公司承包了程坟新昌岭170亩土地。目前，公司已办理林权证（富林证字2010第0000019号），林地使用期到2069年11月30日。现甲方同意将自己持有的90%股份中的41%以1︰1的对价转让给丙方。乙方同意将自己持有的10%股份以1︰1的对价转让给丙方，丙方持有公司股份51%。4、为便于公司管理，公司成立后应在三十日内将属于公司租赁承范围内的资产进行清理，不允许有第三方在租赁范围内有任何财产和权利。对不属于公司的财产，一律返还或进行清点核算折价后予以收购、兼并。根据甲、乙双方的核实，目前共涉及第三方的财产和权利的是：⑴茶花岛休闲农庄（即饭店）、个体工商户执照，经营者为甲方，经营期限至2012年6月18日；⑵甲方个人栽培的苗木，该苗木系**平个人栽培，非公司财产。上述二项在本协议生效后由公司与其终止合同（甲方个人已表示同意），并由公司在折价后予以收购。具体数量、价格由双方另行商定。5、公司变更后，甲、乙双方按公司收购饭店、苗木的资金及所需要的经营成本，按所占股份比例增加注册资本，并以该注册资本作为收购、兼并、经营资金。协议对其他权利义务作了约定。同年12月23日，双方就茶花岛资产进行了盘点，并出具了资产清单。资产盘点清单显示：一、植物类（具体明细附后）；二、房屋建筑类（具体明细附后）。盘点人：李上曹、马彩琴。

2010年12月26日，张正明（甲方）、**平（乙方）签订协议书一份，约定：经协商，由甲、乙双方共同出资，收购乙方以茶花岛名义承包的新昌岭国有林地及相关固定资产和乙方承包给吴江市桃园绿化园艺场的茶花岛区域范围的所有苗木，并组建新的茶花岛生态发展公司。…，双方签订如下协议：一、双方共同追加投资20000000元组建新的茶花岛生态发展有限公司，其中甲方出资10200000元，占51％股份，乙方出资9800000元，占49％股份。二、经双方友好协商后确定，乙方承包的苗木等资产折价贰仟万元（20000000元），全部资产归新公司收购。新公司保留乙方投资9800000元，占公司49％股份，其余10200000元公司成立后由甲方及时支付给乙方。协议对其他权利义务作了约定。

2010年12月28日，**平以茶花岛公司名义与吴江市清新苗木专业合作社（以下简称清新合作社）（乙方）签订协议书一份，约定：**平承包龙门林场国有林地，已于2004年纳入甲方管理，但其苗木和资产均未清点和折价，限制了公司管理和发展。为了进一步理顺公司关系，拟中止原**平个人和乙方签订的协议并重新和乙方签订协议，达成如下协议：一、承包地内所有苗木由甲、乙双方重新登记，按不同品种、规格确定苗木价格、附清单。合计苗木价格为贰仟捌佰玖拾肆万伍仟元整（28945000元）；二、经与乙方协商，该苗木由甲方收购，并中止和乙方的合作。甲方购价为苗木总价值的70%，与乙方协商后最终确定支付苗木款贰仟万元整（2000万元）。三、乙方开具税务发票后，该苗木款由甲方分四次支付乙方、款清后，原合同自行终止。协议对其他权利义务作了约定。2011年1月5日，吴江市桃园绿化园艺场向茶花岛公司开具金额为20850000元的增值税普通发票。2011年1月19日，茶花岛公司向清新合作社支付款项19500000元。

2010年12月28日，茶花岛公司股东变更为张正明、**平，法定代表人为张正明，注册资本为500000元。2011年1月18日，茶花岛公司注册资本增加到20000000元，股东变更为宋忠义、**平。其中，**平出资9800000元，宋忠义出资10200000元，法定代表人为宋忠义。2011年8月，股东变更为何国良、丁盛，法定代表人变更为丁盛。

2012年7月，茶花岛公司自行委托浙江立信造价师事务所有限责任公司进行评估，结论为苗木价值为5691250元，附属设施价值为823500元。本案审理中，经茶花岛公司申请，原审法院委托浙江天和价格评估有限公司对茶花岛现场苗木及附属实施进行评估（原审法院同时附送显示“茶花岛2010.12.23资产盘点清单”）。2014年10月22日，该评估公司出具浙天和（2014）法委字第0602号价格评估结论书一份，报告显示：1、勘查时点茶花树等62类苗木计26212株，评估价值为14896921元；2、基准日（委托清单）茶花树等苗木计12243株，评估价值为7650978元；3、附属实施13项基准日评估价值为742500元。

另查明：涉案程坟林区新昌岭177亩土地于1999年6月8日由富阳市龙门林场承包给董大根。2002年4月24日，董大根以杭州银泰房地产有限公司名义承包给邵有宏。同年12月1日，邵有宏与**平签订土地承包转让协议一份，约定转让土地面积为177亩，转让费用为250000元，邵有宏在林地内的所有附着物全部转让归**平所有。2004年7月1日，**平以茶花岛公司名义（乙方）与富阳市国有林场资产经营公司签订土地承包合同一份，约定：一、出租方：原富阳市龙门林场，现变更为富阳市国有林场资产经营公司。承租方：原董大根、**平、现变更为茶华岛公司。二、乙方承包土地位于程坟林区新昌岭，总面积为177亩（所有权证为170亩）。三、承包期限：自1999年12月1日到2069年11月30日止。四、承包款的缴纳1、乙方已于1999年12月1日一次性向原龙门林场缴纳前三十年（至2029年11月30日）的承包款贰拾五万元（250000元），折合年租金每亩肆拾柒元（47元）。…。五、…6、合同期满，其承包地上植物、固定资产、设施等一切土地附着物归乙方所有。2002年12月25日，**平（甲方）与吴江市桃园绿化园艺场（乙方）签订协议书一份，约定：甲方承包富阳市龙门林场程坟林区新昌岭177亩，栽种绿化苗木。为更好发挥林地效益，甲方邀请乙方共同合作，双方协议如下：一、合作范围；承包地绿化苗木栽植和经营销售。二、合作期限；2003年1月到2022年12月，共20年。三、合作方式：甲、乙双方共同确定苗木品种和数量，由甲方提供土地，乙方提供种苗、人工及一切苗木管理成本，收益按甲方40%，乙方60%分成。协议对其他权利义务作了约定。

又查明：在富阳市公安机关在对**平是否涉嫌刑事犯罪进行审查阶段，就2010年12月28日茶花岛公司与清新合作社签订的协议书向该社经办人毕林明询问时，毕林明称：该协议的签订是因为在茶花岛公司工作的姓刘客户要求而签订。不知道**平，也不知道签的是什么协议。没有以清新合作社名义承包过龙门林场土地，没有听说过龙门林场，也没有在龙门林场种过苗木。

根据**平向公安机关所作陈述：2002年12月25日，2010年12月28日，茶花岛公司与清新合作社所签两份协议均为虚假的，协议根本没有履行。对于茶花岛公司于2011年1月19日支付给清新合作社的19500000元，**平称：当时张正明提出来只要19500000元就可以了，因为还有500000元注册资本。…，后我拿着汇票到江苏吴江找到毕林明，由毕林明在汇票背面盖了个章，我又拿了回来。后我找到富阳森林源园艺场。该园艺场将19500000元打入我在农村合作银行个人帐户上。我在银行开出两张本票，一张是9945000元，另一张是9555000元。……。

再查明：茶花岛公司因本案诉讼进行委托评估，支付评估机构评估费合计180000元，其中，支付杭州金孚资产评估有限公司20000元，支付浙江天和价格评估有限公司160000元。就该评估费用，公司鉴定人员称，若评估时仅按资产清单评估，工作量仅为所有苗木等资产评估的四成。

原审法院认为：从茶花岛公司最终的诉求依据看，系认定涉案双方资产交易价格显失公平，应予变更。**平对此抗辩的一个主要理由为变更价款已超过法律规定的一年期限。对此原审法院认为：合同法对可变更合同的变更权行使期限未作时间上的限制。故茶花岛公司诉请变更价款的时间虽为2014年4月，但不能认定已超过行使期限。即使适用一年期限，从本案查明的事实看，茶花岛公司于2012年7月曾自行委托有关单位对涉案苗木及附属实施进行了评估，确定苗木评估值为5691250元，附属设施为823500元，故自茶花岛公司知道评估结论的时点可作为其知道交易显失公平的起算点，但茶花岛公司于同年11月7日即向原审法院起诉，要求赔偿交易价格与苗木实际评估值的差额即13808750元。虽然茶花岛公司在2014年4月变更了诉请理由，但两主张的实质均为资产交易价格与评估价格的差额，故不能因其变更主张理由而否定其主张同一权利的实质，以2014年4月作为茶花岛公司行使变更权的日期并不合理，**平该辩称原审法院不予采纳。至于诉讼时效。从现有事实看，更不能证明茶花岛公司的权利主张已超过诉讼时效，**平该辩称同样没有事实与法律依据，原审法院不予采纳。

关于**平辩称的交易范围包括林地等。对此原审法院认为：涉案交易对象为**平将其个人资产转让给茶花岛公司。从2010年12月25日所签协议看，载明属于**平个人资产范围为“富阳市茶花岛休闲农庄”及其个人栽培的苗木；具体数量、价格由双方另行商定。在茶花岛资产清单中，也明确载明了茶花岛资产范围，而林地不属**平个人资产。此外，从现有证据看，系争林地是由茶花岛公司承包，而非**平个人。故**平该部分辩称并不合理，原审法院不予采纳。

至于应支持茶花岛公司的诉请数额，原审法院认为：虽然实际评估价为8393478元，但按评估价来确定本案双方的交易价格并非合理，故可酌情参照有关法律对明显不合理高价的规定，即转让价格明显高于当地指导价或市场交易价30%的，可视为明显不合理的高价，故本案双方合理的交易价格可在评估价基础上上浮30%即按10911521.4元确定。据此，对茶花岛公司要求**平返还8588478.6元部分及相应利息的诉求，原审法院予以支持。

关于评估费。原审法院认为：茶花岛公司主张的180000元评估费中，当中的20000元为其委托杭州金孚资产评估有限公司所支付，因该评估报告超出有效期不被原审法院采信，故相应费用应由茶花岛公司自行承担。对委托浙江天和价格评估有限公司评估而支付的160000元，因该评估报告反映的内容并非仅仅为资产清单项下的项目。根据该公司评估人员的陈述，系争清单项下项目的评估工作量仅为四成，故对该部分工作量对应费用按64000元确定并由**平承担。

综上所述，对茶花岛公司合理部分诉求，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，判决：一、**平返还富阳市茶花岛生态发展有限公司款项8588478.6元；二、**平就第一项款项支付富阳市茶花岛生态发展有限公司自2011年1月19日到判决确定的还款日止利息（按年5.6%计息）；三、**平赔偿富阳市茶花岛生态发展有限公司鉴定费损失64000元。上述一、二、三项款项，**平于判决生效之日起十五日内付清。四、驳回富阳市茶花岛生态发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费104653元，应收受理费103704元，由富阳市茶花岛生态发展有限公司负担6526元，**平负担97178元。

宣判后，**平不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、本案案由不应定为损害公司利益责任纠纷。2012年11月7日，被上诉人茶花岛公司以损害公司利益责任纠纷为案由提起诉讼，认为**平利用职务便利，代表公司签订高价收购协议，损害了公司利益，要求上诉人**平赔偿损失13808750元。之后，在该诉请无法实现的情况下，于2014年4月10日变更诉请，以显失公平为由，请求变更收购价款为5948400元，2014年10月28日又变更诉请，请求变更收购价款为9383478元。因此，本案审查的主要事实是：资产收购是否存在显失公平的情形，被上诉人的变更价款主张是否已超过一年除斥期间。至于上诉人**平是否利用职务便利从事关联交易，是否损害公司利益并非本案的审查内容。故一审法院将案由定为损害公司利益责任纠纷，但判决的主文却以显失公平来论定，自相矛盾，明显错误。二、一审判决未认定本案收购协议存在显失公平的情形，仅以收购价明显高于市场价为由予以变更，依据不足。本案不应以法官自由心证来推翻当事人之间契约自由且双方履行完毕的协议。根据我国《合同法》第五十四条规定，只有订立时存在显失公平的合同，一方当事人可以请求变更或撤销。所谓显失公平的合同，是指一方当事人故意利用其优势或另一方缺乏经验的情况下订立的，使当事人之间权利义务严重不对等的合同，并不是只要收购价明显高于市场价即构成显失公平。在当今社会，资产收购溢价的案例比比皆是，投资有风险是每个商业主体明知的，假如现在有风投参与茶花岛的投资，被上诉人会放弃这次资产收购吗？而本案的资产收购系被上诉人茶花岛公司收购**平的个人资产。被上诉人茶花岛公司作为专门从事绿化苗木、种植销售的企业，不存在**平利用优势或被上诉人缺乏经验的情形。2010年12月28日订立的收购协议，是**平代表公司执行2010年12月26日协议的一种作为。鉴于上诉人**平系公司代表，应认定被上诉人茶花岛公司是在知情的情况下同意签订收购合同，不构成显失公平。但一审判决对此予以回避，对于是否存在显失公平未作认定。三、一审判决认定交易范围不包括林地，属于认定事实错误。本案资产收购系整体收购，系张正明通过公司增资的方式，收购茶花岛公司范围内**平的所有个人资产，包括在公司名下未对价支付部分和公司范围外的资产，从而完成对茶花岛公司的实际控制。为此，张正明与**平分别于2010年12月25日、12月26日签订二份协议书。2010年12月26日的协议书中已明确：收购范围为“收购乙方（**平）以茶花岛名义承包的新昌岭国有林地及相关固定资产和乙方承包给吴江市桃园绿化园艺场的茶花岛区域范围内的所有苗木，并组建新的茶花岛生态发展公司”；“乙方（**平）承包的苗木等资产折价2000万元，全部资产归新公司收购，新公司保留乙方（**平）投资980万元，占公司49%股份，其余1020万元公司成立后由甲方及时支付给乙方（**平）”。显然2000万元的收购价款中包括林地及附属资产的价值。一审判决对此事实予以认定，但仍认为交易范围不包括林地，完全是不顾事实，胡乱认定。之后，**平于2010年12月28日作为茶花岛公司的代表经办签订收购协议，虽记载为收购“苗木”，但该协议系为履行2010年10月25日、26日的基础协议，应将三份协议结合起来整体理解，其中的“苗木”仅是指代，实际指林地、苗木及附属设施等综合性资产。况且2010年10月28日协议书也明确“**平承包的龙门林场国有林地，已于2004年纳入甲方（茶花岛公司）的管理，但其苗木和资产均未清点和折价”。2010年9月1日的被上诉人茶花岛公司的股东会决议明确：“对于**平的投入给予对价报酬，所支付报酬应当包括投资收益，鉴于公司目前无能力支付相应报酬，待公司具有相应实力后，另行结算支付”；“鉴于林地承包经营权是整个项目的基础，地上苗木等植物，建筑物设施均为一个整体，部分转让，即为整体项目转让，不可分割，因此，**平将其中部分转让即视为整体转让，公司也应当支付整体项目的转让报酬”。因此，林地仅是纳入茶花岛公司管理，公司尚未支付对价，即使如被上诉人所主张的，交易标的仅为苗木及附属设施，根据该股东会决议，被上诉人也应支付整体项目的报酬。事实上，**平也已将林地、苗木及附属设施整体项目交付给被上诉人，由被上诉人经营至今。四、2010年12月23日的资产盘点清单，并非双方收购协议的组成部分。该清单不能作为双方交易范围的依据。当时，张正明有意向与**平合作开发茶花岛，在签订正式协议之前，由工作人员对茶花岛上的苗木进行了粗略的清点，作为张正明合作的参考。鉴于本案交易系林地、苗木及附属设施等资产的整体收购，根本无需花费人力物力逐一清点。如清单中列明的茶花已嫁接成形的有3280株，那么嫁接未成形的茶花数量就未清点。事实上，茶花岛上二百余亩山林的苗木，鉴定机构十多个人也需二三个月方可清点完成，而清单上的二位工作人员半天即能清点清楚，显然是不可能的。之后，张正明与上诉人**平于2010年12月25日、26日签订了正式的协议书。故收购范围应以之后的12月26日协议书为准。2010年12月28日的协议书虽记载“承包地内的所有苗木、由甲乙双方重新登记，按不同的品种、规格确定苗木价格，附清单，合计苗木价格为28945000元”。但事实上并不存在有“确定苗木价格”的清单。双方从未将2010年12月23日的清单作为收购协议的组成部分，上诉人也未在该清单上签字认可。一审法院将2010年12月23日的清单内容作为交易资产，明显与2010年10月26日协议书的内容相矛盾，也与实际交易的履行情况不符。五、（2014）法委字第0602号价格评估结论书的评估结论明显依据不足，不能作为定案依据。且一审判决采用清单范围内苗木的评估价格没有任何依据，以及以2014年的茶花来倒推2010年的茶花价格简直是不可思议，林木的生长受到各种因素的干扰。是可以倒推与预测的吗？本案被上诉人申请鉴定时，鉴定的对象为茶花岛上的所有的苗木及附属设施，且以实物为依据。在评估之前，上诉人要求明确茶花品种，浙江天和价格评估有限公司的项芬芬也同意逐一区分每株茶花的品种。项芬芬也知道茶花品种是影响价格的重要因素。但（2014）法委字第0602号价格评估结论书未对茶花品种予以区分，并根据品种确定价格，故该评估结论书明显不能作为定案依据。（2014）法委字第0602号价格评估结论书对所有苗木价格给出的评估意见为：茶花岛上所有苗木计26212株，评估价值为14896921元。但该评估论书又莫名其妙给出另一个评估意见为：清单记载的茶花树等苗木12243株，评估价值为7650978元。上诉人从未认可该清单的内容为双方交易的全部资产，被上诉人申请鉴定的对象也不是清单范围内的苗木，对清单所记载的茶花等苗木予以评估不是本次委托鉴定的目的，该结论显然不能采信。更何况，清单所记载的苗木数量要远远少于茶花岛上实际苗木数量，据此，也可认定清单并非双方全部的交易范围。但一审判决采用了清单所记载苗木的评估价格，至于为何不采用茶花岛上所有苗木的评估价格，却不置一词，实在无法令人信服。六、被上诉人茶花岛公司已经放弃了合同变更权。2012年11月7日，被上诉人茶花岛公司以损害公司利益责任纠纷为案由提起诉讼，要求上诉人**平赔偿损失13808750元。显然被上诉人要求上诉人赔偿损失是建立在收购价款2000万元未变更的基础之上。即被上诉人对于合同中收购价款为2000万元是认可的，只不过认为上诉人**平利用职务便利进行关联交易，损害了公司利益，应承担赔偿责任。因此，在被上诉人知道可能存在显失公平的情形下，仍以行为认可了合同价款为2000万元，表明其以行为实际放弃了合同的变更权，其合同变更权已消灭。之后，被上诉人予以反悔，要求再行使变更权，理应不予支持。七、即使不能认定被上诉人已放弃变更权，但其未能在一年除斥期间内行使变更权，其诉请也应依法驳回。一审判决认为“合同法对可变更合同的变更权行使期限未作时间上的限制，故茶花岛公司诉请变更价款的时间虽为2014年4月，但不能认定已超过行使期限”。对于合同变更权的行使期间，合同法未明确规定，但不表明变更价款不受一年除斥期间的限制，不然，所有交易将长期处于不稳定状态。我国民法通则意见第73条第二款规定“可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护”。显然，被上诉人对于2010年的资产收购合同，直至2014年4月才行使变更权已远远超过一年的除斥期间。即使从被上诉人知道或可能知道存在显失公平起算，也已超过一年的除斥期间。2012年7月，被上诉人曾委托有关单位进行评估，苗木评估价为5691250元，附属设施评估价为823500元。此时，被上诉人理应知道可能存在显失公平的情形，从2012年7月起算至2014年4月被上诉人请求变更合同价款，也已超出一年。一审判决将被上诉人于2012年11月提起的损害公司利益责任纠纷，视为行使合同价款的变更权，没有任何依据。被上诉人于2012年7月提起的损害公司利益责任之诉，是建立在合同价款未变更的基础之上，其请求权基础为《公司法》第149条，该请求权受二年诉讼时效的限制。而合同的撤销权或变更权属于形成权，其行使的法律规范为《合同法》第54条或《民通意见》第73条第一款，该权利的行使不受诉讼时效的限制，但受一年除斥期间的限制。显然，一审判决将上述二种权利混为一谈，明显错误。八、补充意见：2010年12月28日**平代表茶花岛公司签订协议书，该协议是基于开票做账需要形式上所签订。之后的付款由茶花岛公司开具汇票，汇票由清新合作社背书盖章后提现，提现后的款项又按照茶花岛公司的要求返还给公司，也即该协议仅仅是形式协议，茶花岛公司包括当时股东张正明明知交易的资产是**平个人资产，所以之后又将该款项支付给**平。12月28日与清新合作社签订的协议是事后公司建账需要发票，经张正明同意在双方明确茶花岛个人资产2000万元后由**平进行的代理行为，手续的相关费用也是由张正明通过建设银行转入上诉人的个人卡上，由上诉人代为支付。实际上就是上诉人自己个人资产的处置方式。经公安调查，该事实已经非常清楚，上诉人与原公司股东有约定，考虑资产的整体性部分出让即为整体项目出让，本着对公司原股东负责的态度，上诉人最后行使了法人权利，用的是茶花岛本来的公章与清新合作社签订协议，这与新公司股东无涉。这在2010年12月25日三方协议中已经明确，而新公司已经使用了清新合作社开具的发票，表明当时就认可了原公司的这一代理行为。因此与清新合作社的协议实际上与本案没有实质性的关联。综上所述，一审判决在未认定显失公平的情形下变更合同价款，没有法律依据；不顾被上诉人已接受上诉人全部资产的事实，将部分资产作为本案交易标的，并采信错误的评估报告，属于事实认定错误；将被上诉人行使的损害赔偿请求权等同于行使合同价款变更权，属于适用法律错误。请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人茶花岛公司答辩称：一、关于案由的确定。答辩人认为，案由仅是人民法院确定案件名称的一种方法，而且主要是根据受理时的事实确定的，因此，本案依起诉时的事实确定为损害公司利益责任纠纷并没有错。退一步讲，本案就算案由发生变更也不影响实体处理。二、关于是否存在显失公平。构成显失公平一般具有以下要件：（1）客观要件，即在客观上当事人之间的利益不平衡。根据显失公平的合同，一方当事人承担更多的义务而享受极少的权利或者在经济利益上遭受重大损失，而另一方则以较少的代价获得了极大的利益。这种不平衡违反了等价公平原则，也违反了当事人的自主自愿。（2）主观要件，即一方当事人故意利用其优势或者另一方当事人的草率、无经验等订立了合同。显失公平制度并不是为免除当事人所应承担的正常商业风险，而是禁止限制一方当事人获得超过法律允许的利益。因此，我们认为，参照相关的司法解释，这一允许的范围应限定在转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。具体到本案，涉案的交易对象的实际价值仅为8393478元，但答辩人支付的价款却达到了1950万元，价值和价款十分悬殊，经济利益明显不对等，转让价格高于市场交易价11106522元，高出不可思议的130％多，因此，属于明显不合理的高价，符合显失公平的条件，应认定为显失公平。三、关于林地和交易范围。首先，2010年12月28日答辩人（实际由上诉人作为公司总经理代表答辩人）与清新合作社（实际就是上诉人）签订的《协议书》上所附的清单只有二样资产，即苗木和房屋建筑物。而且在原审庭审过程中上诉人代理人也明确表示该协议书上所涉的交易范围就是该清单上所列财产。其次，2010年12月25日签订的《协议书》也载明属于上诉人的个人资产范围为“富阳市茶花岛休闲农庄及其个人栽培的苗木”也即清单上所列之资产。第三，至于上诉人所认为的林地，则并非是其个人资产，而是公司资产，系公司于2004年7月1日从国有林场租赁取得。作为上诉人，已于2010年12月25日作为公司股东通过股权转让形式将其股权进行了部分转让（股权从95％下降到49％），之后，在2011年8月8日上诉人又将余下的49％股权全部转让，二次转让，均与受让人签订《协议书》。如果此时再将该林地认定为个人资产，那么请问：公司从国有林场租赁取得的林地又在哪里？受让股东受让的公司财产又在哪里？所以，很显然，上诉人将作为公司资产的林地认为是其个人资产，目的就是想掩盖高价出让。综上，答辩人认为，上诉人所称的林地实为公司资产而非其个人资产；交易范围也是十分明确和确定的，那就是清单上所列的苗木和房屋建筑物。四、关于评估报告。首先，答辩人基于第一次的评估报告超出有效期不被法院采信而重新进行了评估申请。当时答辩人申请的理由是：经第二次开庭审理，由于**平对委托的评估报告提出异议，且鉴于该报告已失效和申请方变更诉讼请求后有附属设施没有司法评估，要求贵院对涉案苗木和附属设施之价值进行重新评估。应该说申请的事项十分明确。其次，原审在委托时，鉴定要求上写的是“对茶花岛上的苗木及附属设施进行价值鉴定”，并将清单作为附件交付给评估机构予以评估，应该说委托事项也是十分明确的。第三，根据评估机构的报告，大部分苗木是直接评估的，不需要通过现场清点后作出，因为根据交易清单上的品种、规格、数量是可以直接出价的；而对于很少几个只有品种、数量没有规格的，评估机构以现场清点数量最后以大多数规格市场平均值求和的方式进行评估，应该说是符合实际的。而正是因为这部分需要现场清点，所以评估机构对所有苗木进行了评估。但实际上，本案要解决的就是清单上的苗木。第四，茶花岛上实际苗木数量大于当初双方交易时的数量并不奇怪，因为，这期间既有自然生长的，也有答辩人培育的。相反，双方交易时的数量确定反而是明确的，即就是清单上所列的品种、规格和数量。五、关于合同变更权有无放弃及有无超过除斥期间。首先，答辩人一开始是以损害公司利益责任纠纷案起诉的，但随着案件的进展，原审以上诉人可能涉嫌诈骗而移送公安侦查，后公安虽以证据不足退回法院，但答辩人认为，刑事上够不成诈骗罪不等于民事上没有欺诈，同时，根据公安查证的材料能反映该收购对答辩人来说属于显失公平（上诉人在公安调查时说，如果他回购要打折等），因此，在竞合的情况下最后答辩人以显失公平来要求，属于答辩人自己的选择，并不违反法律。因此，不存在上诉人所称的已经知道显失公平情形仍认可合同价款的事实。第二，合同法对可变更合同的变更权行使期限未作时间上的限制，虽然最高人民法院《关于执行民法通则若干问题的意见》（试行）第73条第二款规定有此规定，但答辩人认为已不适用。因为，一，效力不一样。《合同法》是特别法，《意见》仅是司法解释；二，时间不一样。《合同法》施行于1999年，《意见》施行于1988年；三，内容不一样。《合同法》第五十五条规定：有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；《意见》第73条第二款规定：可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护。《合同法》仅规定了撤销权，没有规定变更权；《合同法》将除斥期间的起算点规定为自知道或者应当知道撤销事由之日起，而非行为成立时起。也就是说，《合同法》对该内容进行了修正，将原来的可变更和可撤销仅规定为可撤销，除斥期间的起算点也从行为成立时起修正为知道或者应当知道之日起。因此，无论从哪个角度讲，就变更权的法律适用都应当以《合同法》为准。退一万步讲，就算能够从《合同法》中得出变更权与撤销权都适用一年的期限，本案答辩人仍认为没有超过该期限。因为，这一年的期限也是从知道或者应当知道之日起计算，而非行为成立时起。而答辩人真正知道的时间也应当从公安以刑事犯罪证据不足退回法院之日起计算，所以仍然没有超过。针对补充意见，上诉人补充的意见与本案显失公平的法律关系无关，我们要强调的是事实并非这样，首先在2010年12月28日与清新合作社签订协议之前，上诉人曾经向答辩人出示一份协议，是2002年12月25日**平与清新合作社签订的协议，该协议经过公安机关的侦查是虚假的、伪造的，因为清新合作社成立于2003年2月27日，而协议签订早于该公司成立时间。上诉人当初2000万元的注册资金是通过答辩人当时的法定代表人张正明向其他公司所借，之后上诉人在收到清新合作社收购款后按照张正明的要求还掉了所借的款项，并不是上诉人所说的按照公司要求返还给了公司。综上，答辩人认为上诉人的上诉理由均不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

二审期间，上诉人**平提交证据如下：1.业务委托书2份，欲证明茶花岛公司支付的1950万元，上诉人经清新合作社背书提现后将1950万元按照张正明的要求，其中955.5万元用于归还被上诉人所说的垫资所借款项，剩余994.5万元上诉人汇到了当时法定代表人宋忠义的账上，通过款项的流向可以证明当时12月28日的协议仅仅是形式协议。2.光盘1份（2008年4月杭州电视台节目播放内容），欲证明确茶花岛公司当时有茶花1万多株，品种达400余个品种。被上诉人对上诉人提供的证据发表质证意见如下：认为上诉人提供的证据不属于新的证据。1.认为其中955.5万元，上诉人用于归还对外的借款；另994.5万元汇入宋忠义的账户，该款最终是**平拿的，一审中**平对此并不否认，因此中间需要走账，认为与本案无关。因此证据1与本案没有关联性。2.对证据2的三性均有异议，且从数量上看，评估报告中也显示数量有一万多株，数量是吻合的，至于品种问题，从上诉人陈述可知不是通过现场清点，而是通过座谈的方式也即是上诉人自己说说的，故认为应当按照评估报告上记载为准。本院对上述证据认证如下：业务委托书2份指向的两笔955.5万元的走向及用途并不能达到上诉人所称的12月28日的协议仅仅是形式协议的证明目的，对该组证据不予确认。证据2系电视台节目，其中关于茶花数量及品种，**平认可系其向记者陈述，视频画面无法证明茶花数量达10000多株、品种达400余种，故不能达到上诉人的证明目的，对该证据不予确认。

经本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为：一、本案涉及三份主要协议书，分别为2010年12月25日**平、方红、张正明之间的协议书，2010年12月26日张正明与**平之间的协议书，2010年12月28日，茶花岛公司与清新合作社（吴江市桃园绿化园艺场）之间的协议书。2010年12月25日协议书明确不属于茶花岛公司的资产，经核实为富阳市茶花岛休闲农庄（即饭店）和**平个人栽培之苗木两部分。2010年12月26日协议书约定张正明、**平共同出资，收购**平以茶花岛公司名义承包的新昌岭国有林地及相关固定资产、**平承包给吴江市桃园绿化园艺场的茶花岛区域范围的所有苗木，并组建新的茶花岛生态发展公司，并明确**平承包的苗木等资产折价贰仟万元（2000万元）归新公司收购。现已查明，2010年12月28日的协议书内容系虚假，茶花岛公司或**平个人均未与清新合作社有过承包合作的关系，故2010年10月26日协议书中涉及清新合作社内容应亦非真实。结合本案现有书证及双方当事人及相关人员陈述，特别是**平在一审三次庭审及公安机关两次询问笔录的内容，本院认定**平在向张正明转让股份并协商共同出资组建新的茶花岛公司过程中，未如实陈述茶花岛公司的经营状况和债权债务情况，故**平主张系与张正明协商确定对苗木等折价2000万元的观点不能成立。二、**平上诉称茶花岛公司作为专门从事绿化苗木、种植销售的企业，不存在**平利用优势或茶花岛公司缺乏经验的情形，茶花岛公司是在知情的情况下同意签订收购合同，不构成显失公平。本院认为，茶花岛公司确实是专门从事绿化苗木、种植销售的企业，但该公司在2010年12月25日之前，一直由**平实际控制经营，而公司通过协议收购的又系**平个人资产，其中主要资产为苗木。结合确定收购价格时茶花岛公司新股东为张正明和**平的事实，该收购价的谈判确定，其实质系发生在张正明与**平之间，基于前述第一点论述观点，本院认为茶花岛公司并非在知情的情况下认可2000万元对价，因该交易对价明显高于市场价格，应当认定为显失公平。三、2010年12月25日协议书明确不属于茶花岛公司的资产，经核实为富阳市茶花岛休闲农庄（即饭店）和**平个人栽培之苗木两部分。故茶花岛公司收购的资产应当为该两部分。并且，结合2004年7月1日茶花岛公司与富阳市国有林场资产经营公司签订的土地承包合同内容“合同期满，茶花岛公司承包地上植物、固定资产、设施等一切土地附属物归茶花岛公司所有。富阳市国有林场资产经营公司或其它经营者如需要，应按当时实际评估价折价转让。”茶花岛公司无需收购林地及其附属物。**平关于2000万元的收购价款中包括林地及附属资产价值的主张，本院不予采纳。四、**平上诉认为2010年12月23日的资产盘点清单，并非双方收购协议的组成部分，不能作为双方交易范围的依据。首先，该清单形成的背景，**平认可是因为当时张正明有意与其合作开发茶花岛，在签订正式协议之前，由工作人员对茶花岛上的苗木进行清点以作为张正明合作的参考。其次，该清单中有盘点人李上曹、马彩琴签字，对该两人的身份，张正明认可马彩琴系代表其，**平认可李上曹是其叫来的，是当时茶花岛公司的人，结合**平系当时茶花岛公司法定代表人和实际控制人的身份，李上曹应系代表**平及当时的茶花岛公司，而**平多年经营茶花岛公司，对茶花岛上的苗木品种及数量应当了解。第三，在**平以茶花岛公司与清新合作社2010年12月28日的协议书中亦有“附清单”表述，由此可见**平认可清单的存在。第四，**平无法提交其他有效证据推翻该清单内容。故原审法院以该清单作为双方交易范围的依据，并无不当。五、关于（2014）法委字第0602号价格评估结论书的评估结论能否作为定案依据的问题。该评估机构系法院委托的具有相应资质的评估公司，针对**平的异议，评估人员已在一审庭审中到庭作出解释，且解释有相关依据并具有合理性，结合本案情况，原审法院采信该评估结论并无不当。六、关于茶花岛公司请求变更价款是否超过法定期限的问题。首先，合同法对可变更合同的变更权行使期限未作时间上的限制。其次，茶花岛公司知道交易显失公平的时间，应当以其自行委托评估并知道评估结论时，即2012年7月30日。第三，茶花岛公司于2012年11月7日向原审法院起诉**平要求赔偿损失，2014年4月变更诉请理由为要求确认收购价并由**平返还多支付的收购款，前后两次主张的实质一致，均为资产交易价格与评估价格的差额。**平关于茶花岛公司已放弃变更权，且未能在一年除斥期间内行使变更权的上诉理由，不能成立。七、根据当事人在一审诉讼过程中变更后的诉请理由，本案案由应当以合同纠纷为宜。综上，**平的上诉理由，缺乏有效证据证明，本院均不予采纳，其上诉请求，本院不予支持。原审法院审判程序合法，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费72367元，由上诉人**平负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　徐鸣卉

审　判　员　　王依群

代理审判员　　赵　魁

二〇一五年三月十八日

书　记　员　　骆芳华