长春天铭建筑工程有限公司与某某、吉林科龙建筑节能科技股份有限公司等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）吉01民终3318号

上诉人（原审被告）：长春天铭建筑工程有限公司，住所地吉林省长春市朝阳区红旗街1768号长影商务景都5楼1207号。

法定代表人：张孝明，总经理。

委托诉讼代理人：刘明华，职员。

被上诉人（原审原告）：***，男，1961年11月15日生，汉族，住吉林省梨树县。

委托诉讼代理人：岳德山，吉林首辅律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吉林科龙建筑节能科技股份有限公司，住所地吉林省永吉县岔路河镇工业区青岛街东侧。

法定代表人：张海文，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：徐业宝，行政部经理。

被上诉人（原审被告）：宋文军，男，1977年4月23日生，汉族，住吉林省长春市宽城区。

原审第三人：李彦修，男，1969年12月20日生，汉族，住吉林省长春市南关区。

上诉人长春天铭建筑工程有限公司（以下简称天铭公司）因与被上诉人***、吉林科龙建筑节能科技股份有限公司（以下简称科龙公司）、宋文军、原审第三人李彦修（曾用名李铁）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服长春市双阳区人民法院（2018）吉0112民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

天铭公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项60%，即80395.55元，判决第二项10000.00元，改判天铭公司不负责赔偿部分的连带责任；二、本案的一、二审诉讼费用由***、宋文军承担。事实与理由：一、立案审判程序违法。***诉讼请求已超过诉讼时效，立案审批表上的日期有涂改，原审程序明显违法。二、鉴定程序违法。《司法鉴定程序通则》规定，司法鉴定人员不得违反规定会见诉讼当事人或其委托人，司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托，保障鉴定活动合法、公正。本案被鉴定人鉴定所均违反了上述规定，鉴定人员采用十六年前已经作废的“道标”对施工受伤的***作出八级伤残的鉴定意见，没有法律依据，鉴定人不接受质证，张鹏、姜金良无专科资质证，没有从事过临床眼科工作5－10年以上的专业知识经历，不具有与鉴定业务相关的高级专业技术职称，法庭不审查也不让被告发问，且对法医辱骂代理人不予制止。大众所没有适用2017年1月1日施行的《人体损伤致残程度分级》不当。《司法鉴定程序通则》第十五条规定“有下列之一的司法鉴定机构不得受理：（一）委托事项超出本机构司法鉴定业务范围的；（二）鉴定要求超出本机构技术条件和鉴定能力的。”该鉴定机构登记的范围没有眼睛专科类别，鉴定的事项超出该所技术条件和鉴定能力。三、一审认定事实不清、适用法律错误。原告刻意隐瞒宋文军队长，防护镜和安全帽能挡住碎末，***办理户口时明确写着是农业户口，但一审法院却违背客观事实按城镇职工标准计算，各项损失基本上都是法院帮助计算的。一审适用《侵权责任法》第十六条，是指主观上故意伤害他人的法律规定。本案不适用该条法律规定。一审判决精神赔偿10000元，本案受害人对损害的事实和损害后果的发生有不可推卸的责任，应依法减轻或免除侵权人的赔偿。

***辩称，一、本案立案程序合法，立案的时间在法定诉讼时效内，有立案登记表记载证明，鉴定程序合法，本案鉴定由双阳区人民法院委托所进行的鉴定，程序合法，本案事实清楚及***是在长春天铭公司所承包的工地上为其进行劳务时受伤，本案中被上诉人宋文军对此予以确认，并且还有其他证据予以证明。一审判决适用法律正确，应驳回天铭公司的上诉请求。另外，本案中并不存在法官偏袒***，如果说有偏袒，应该是偏袒了上诉人天铭公司，因为本案是发回重审案件，在发回重审前的一审，判令赔偿***二十五万多元，在发回重审后仅仅判了九万多元，不足原判二分之一，判决中误工费部分应该支持自本案中认定为有效鉴定前一日，而不应该是没有任何效力的鉴定的前一日。认定被上诉人***有过错，承担40%的责任，没有法律依据及事实依据。

科龙公司辩称，对天铭公司的上诉请求没有异议。

宋文军、李彦修未到庭，未答辩。

***向一审法院起诉请求：1.要求被告赔偿伤残赔偿金212243.36元、误工费12027.00元、护理费1633.58元、伙食补助费1300.00元、营养费1300.00元、精神抚慰金30000.00元、交通费1000.00元、鉴定费1500.00元、律师费3000.00元，共计264003.94元；2.诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2015年10月20日，原告受雇在双阳区建龙家园小区19栋楼用电镐抠外墙皮瓷砖时，不慎崩伤右眼。原告受伤后，被告宋文军的弟弟宋云鹤将原告送至吉林大学第二医院住院治疗，并为原告垫付医疗费1000.00元。对于该事实，因被告宋文军承认，应予认定。关于被告宋文军是否为实际施工的组织者，其与原告之间是否形成雇佣关系问题。被告天铭公司提供如下证据：1.《施工合同》，载明：2015年10月13日，经甲方项目经理李彦修与乙方施工负责人宋文军共同商定，由乙方负责建龙小区17-27号楼瓷砖剔除施工。单价按实际剔除面积11元/㎡，甲方只负责住宿，不负责吃饭，其余问题一律不负责，均由乙方自行承担。乙方自备工具，若弄碎业主玻璃、车子、空调等以及伤到行人等，均由乙方自行承担责任。工期从施工开始七日内剔除完毕。结算方式为乙方按照施工工艺标准要求组织施工，经甲方验收合格后，由甲方按照实际测量数据一次结清一栋楼施工所有工程款，施工期间乙方不可以向甲方借支，直至此楼竣工，若因乙方原因造成中途停工退场，甲方不给乙方支付任何费用。施工期间，凡天气条件允许施工时，乙方必须按时完工。若因乙方造成施工进度延迟带来的损失，均由乙方承担。甲方项目经理李彦修和乙方施工负责人宋文军均在该份合同上亲笔签名。2.收条，载明：2015年10月21日，甲方支付乙方宋文军双阳区建龙小区工人工资9000.00元，收款人宋文军。3.收条，载明：2015年10月26日，老洪110已付、王东升330元已付、王东旭借500元、张金刚总计330已付、徐金龙500借支、鲁亚彪借支500、大成400已付清、孙宝俊借支500元、宋云鹤借支500元、刘文亮借支500元、宋文军借支500元，总计4670元。该枚收条上亦有宋文军的签名。4.医药费收条，载明：2015年11月2日，李彦修支付给医药费40000元，收款人刘明帅。原告对以上证据均有异议，认为《施工合同》和收条的真实性无法确认，但其承认收到李彦修给付的医药费4000元，并承认医药费收条是其子刘明帅出具的，亦承认是宋文军找其来工地干活，每天工资200元也是与宋文军谈的。因被告宋文军对以上证据的真实性均无异议，应当予以确认。关于被告科龙公司、天铭公司与案涉工程的关系问题。被告科龙公司提供如下证据：1.《合同协议书》，证明被告科龙公司于2015年9月11日承揽了长春市双阳区既有建筑节能改造工程十一标段，即建龙小区1栋至15栋、17栋至21栋外墙保温工程。2.《劳务分包合同》、《劳务分包合同（补充协议）》，证明被告科龙公司将其承揽的长春市双阳区既有建筑节能改造工程十一标段外墙保温工程的瓷砖凿除劳务分包给了被告天铭公司，并约定工期自2015年10月12日至2015年10月25日。3.《企业信息》，证明天铭公司具有建筑工程施工总承包叁级资质。4.《营业执照》，证明天铭公司具有独立法人资格。5.《资质证》，证明天铭公司具有房屋建筑施工资质。6.《安全生产许可证》，证明天铭公司具备安全生产资质。7.银行转账凭证，证明科龙公司于2016年2月2日支付给天铭公司人工费款198538.61元，于2018年2月11日支付给天铭公司2015年分包工程款55050.28元。因被告天铭公司对以上证据的真实性均无异议，亦应予以确认。关于原告诉请的赔偿标准及依据问题。原告提供了如下证据：1.吉林大学第二医院住院病历，证明原告因右眼外伤于2015年10月20日入住该院，于2015年11月2日出院，实际住院13天，被诊断为“眼外伤（右）、角巩膜裂伤（右）、眼内容物脱出（右）、虹膜根部离断（右）、外伤性白内障（右）、前房积血（右）、眶壁骨折（右）”。2.吉林大学第二医院出院诊断书，证明原告需抗炎对症治疗，全休1个月，定期复查，有病情变化随诊。3.吉中司鉴所[2015]法临鉴字第781号司法鉴定意见书，证明经原告诉前自行委托，吉林中正司法鉴定所依据《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）标准，于2016年1月22日给原告出具了七级伤残的鉴定意见。4.吉大司鉴[2018]法临鉴字第24号司法鉴定意见书，证明本案重审立案后，由原告申请，本院委托，吉林大众司法鉴定所参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准，于2018年3月6日作出原告构成八级伤残的鉴定意见。5.户口本，证明原告系吉林省梨树县孤家子镇二砖厂委一组居民。6.国有土地使用证，证明原告现居住的房屋系在国有划拨土地上建造。7.梨树农场机砖厂证明，证实原告系原梨树农场场办企业职工，于2005年5月份下岗，没有土地。8.解除（终止）劳动关系证明书，证明梨树农场机砖厂与原告于2004年12月30日解除（终止）劳动关系。9.再就业优惠证，证明原告原系国有梨树农场机砖厂职工，于2005年5月12日下岗。被告天铭公司认为，解除（终止）劳动关系证明书上的日期是后改的，不具有真实性，再就业优惠证与本案无关，户口本是具有证明公民身份的法律证件，已经证明了原告系农业户口，吉林大学第二医院住院病历不完整，缺少医疗费结算小票，吉林中正司法鉴定所的鉴定程序违法，鉴定意见无效，吉林大众司法鉴定所依据已经作废的道交标准出具的鉴定意见同样也应当无效。关于被告天铭公司提出的诉讼时效问题。原告称其是在2015年10月20日受伤住院，于2016年10月18日向双阳区法院递交的起诉状，并未超过一年的诉讼时效，同时提供了本案原审（2017）吉0112民初497号立案审批表，在该份立案审批表中载明：收到诉状日期为2016年10月18日，审查立案时间、庭长批示时间以及立案时间均为2017年3月20日。被告天铭公司认为该份立案审批表上的收到起诉状日期系造假形成，应以立案时间为准。

一审法院认为:（一）关于被告宋文军应否承担民事责任问题。虽然宋文军本人否认其为雇主，但其在原审中承认本人是施工的组织者，施工所用的安全带、安全帽等工具亦是由其购买和提供。且原告在庭审中亦承认是宋文军招用其到工地从事瓷砖凿除工作，每天工资200元亦是由宋文军定的。被告天铭公司提供的《施工合同》等证据，更进一步证实了宋文军是接受分包业务的一方，并由其负责招用人员和支付工资。据此，应当认定被告宋文军是本案实际接受劳务的一方，其与原告之间形成了雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，因被告宋文军在组织施工过程中，未为原告提供必要的劳动安全保障，且缺乏有效的安全监管，对原告右眼崩伤之后果存在过错，故其应当承担民事责任。（二）关于原告是否尽到防范义务，应否自行承担责任问题。虽然原告自称其之前也从事过此项工作，未出现此类问题，本次右眼崩伤纯系偶然，但其作为完全民事行为能力人，应当意识到其所提供的劳务具有高度危险性，进而应当采取必要的安全防护措施加以防范，防止危害结果的发生，而原告在工作中却没有采取任何安全防护措施，因其疏忽大意，致使右眼崩伤，自身存在重大过失，亦应承担相应的民事责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，结合本案双方各自的过错程度，以原告自行承担40%责任，被告宋文军承担60%责任为宜。（三）关于被告天铭公司应否承担民事责任问题。尽管天铭公司辩解不是该公司直接将劳务分包给宋文军，该公司与原告之间既不存在劳动关系，也不存在劳务关系，原告受伤与该公司无关。但由于是天铭公司将瓷砖凿除劳务分包给了没有相应资质和安全生产条件的个人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任”的规定，被告天铭公司对此亦应承担连带责任。（四）关于被告科龙公司应否承担责任问题。虽然原告在庭审中主张科龙公司应承担连带责任，但因科龙公司将瓷砖凿除劳务分包给了具有独立法人资格且具备相应施工资质条件的天铭公司，其分包行为并不违反相关法律规定，亦不存在任何过错，故被告科龙公司不应承担事故责任。（五）关于原告是否为下岗职工的身份确认问题。虽然被告天铭公司辩解原告系农业户口，应按农村标准计算相关损失，但因原告提供的四平辽河农垦管理区劳动和社会保障局出具的解除（终止）劳动关系证明书和再就业优惠证均为公文证据，具有较高的证明力，已确认了原告系原国有梨树农场机砖厂下岗职工的身份，故应当认定原告系城镇下岗职工，其相关损失亦应按城镇标准计算。（六）关于吉林大众司法鉴定所[2018]法临鉴字第24号司法鉴定意见书的证据效力问题。虽然该鉴定意见书适用了《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准，但因原告受伤时，新的《人体损伤致残程度分级》标准尚未颁布实施，当时仅有的人身损害评残标准就是《道交标准》，且本次鉴定又属于重新鉴定，其适用当时的《道交标准》，并不违反《吉林省司法鉴定协会关于道路交通事故受伤人员伤残评定标准适用问题的意见》的要求，亦不违反相关法律规定，故该鉴定意见应当视为有效证据。（七）关于被告天铭公司提出的诉讼时效问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条规定：“当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。”因本案原审（2017）吉0112民初497号立案审批表载明的收到原告起诉状日期为2016年10月18日，原告的起诉状落款日期亦为2016年10月18日，从原告受伤日期2015年10月20日到其来院递交起诉状，并未超过法定的一年诉讼时效期间，故被告天铭公司的该项主张不能成立。（八）对于原告主张的各项经济损失，原审认定如下：1.关于原告主张的残疾赔偿金，应按20年，每年19166.38元的30%，即114998.28元予以确认；2.关于原告主张的误工费，应从2015年10月20日至原审定残前一日2016年1月21日为92天，按每天125.66元，即11560.72元予以确认；3.关于原告主张的护理费1633.58元和住院伙食补助费1300.00元，均符合法律规定，本院予以确认；4.关于原告主张的精神损害抚慰金，结合损害后果、双方责任、本地生活水平等因素，本院酌定10000.00元为宜；5.关于原告主张的律师代理费3000.00元、鉴定费1500.00元，因均有正规票据，本院予以确认；6.关于原告主张的营养费1300.00元、交通费1000.00元，因其均未提供有效票据和相关证据，本院对此不予支持。综上所述，因原告自身未确保安全，存在错过，应承担40%责任；被告宋文军未履行雇主应尽的安全管理职责，亦存在过错，应承担60%责任；被告天铭公司将劳务分包给不具备施工资质和安全生产条件的个人，亦应当与雇主宋文军承担连带责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款、第十一条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、原告***的误工费11560.72元、护理费1633.58元、住院伙食补助费1300.00元、残疾赔偿金114998.28元、鉴定费1500.00元、律师代理费3000.00元，总计133992.58元，由原告自行承担40%，即53597.03元；由被告宋文军负责赔偿60%，即80395.55元，于本判决生效后一次性给付；被告长春天铭建筑工程有限公司对被告宋文军负责赔偿部分负连带责任；二、被告宋文军负责赔偿原告***精神损害抚慰金10000.00元，于本判决生效后一次性给付；被告长春天铭建筑工程有限公司对此款负连带责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5260.00元，由原告***自行负担3724.00元，由被告宋文军负担1536.00元，给付时间同上；被告长春天铭建筑工程有限公司对被告宋文军负担部分负连带责任。

本院二审查明事实与一审认定事实一致。

本院认为：一、关于诉讼时效问题。根据一审立案审批表的记载，一审认定收到***起诉状的日期为2016年10月18日，故依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条，一审认定并未超过诉讼时效适用法律正确，天铭公司主张超过诉讼时效的上诉请求不予支持。二、关于天铭公司责任承担问题。天铭公司将瓷砖凿除项目分包给没有相应资质和安全生产条件的自然人宋文军，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，受害人***要求雇主和发包人、分包人承担连带赔偿责任的，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，确定的责任比例适当，天铭公司主张改判其不负责宋文军赔偿部分连带责任的上诉请求不成立。三、关于鉴定结论应否采信的问题。天铭公司对***诉前单方委托的由吉林中正司法鉴定所出具的鉴定意见有异议，申请重新鉴定，吉林大众司法鉴定所受人民法院委托出具了鉴定结论，该鉴定机构及鉴定人员具备相关鉴定资格，鉴定程序合法，经天铭公司申请，人民法院通知鉴定人员出庭接受质询，因《人体损伤致残程度分级》标准在***受伤时尚未施行，故该鉴定机构适用***受伤时尚未失效的《道路交通事故受伤人员伤残评定》，并不违反相关法律规定，一审法院采信吉林大众司法鉴定所鉴定意见并无不当。四、一审根据***提供的四平辽河农垦管理区劳动和社会保障局出具的解除（终止）劳动关系证明书和再就业优惠证等证据，结合本案具体情况，判决***相关损失按城镇标准计算，适用法律并无不当。综合***的伤残等级、双方责任、当地生活水平等因素，一审酌定精神损害抚慰金10000.00元适当，二审予以维持。综上所述，天铭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2060.00元，由上诉人长春天铭建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王　欣

代理审判员　　高云燕

代理审判员　　董惟祎

二〇一八年十二月六日

书　记　员　　李　派