渭源县鑫平石料厂与甘肃兴陇建筑安装工程有限责任公司、某某买卖合同纠纷一审民事判决书

甘肃省渭源县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）甘1123民初1306号

原告：渭源县鑫平石料厂，住所地渭源县莲峰镇团结村水泉社，统一社会信用代码92621123MA71XHYX3T。

法定代表人：王举平，系该厂厂长。

委托诉讼代理人：张国泰，系甘肃和谐律师事务所律师。

被告：甘肃兴陇建筑安装工程有限责任公司，住所地渭源县清源镇首阳路64号，统一社会信用代码91621123773413632K。

法定代表人：张鹏举，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：曹黎鑫，系甘肃品泉律师事务所律师。

被告：***，男，1962年7月24日出生，汉族，农民，住甘肃省武山县。

被告：朱小龙，男，1985年7月28日出生，汉族，农民，住甘肃省渭源县。

原告渭源县鑫平石料厂与被告甘肃兴陇建筑安装工程有限责任公司、***、朱小龙买卖合同纠纷一案，本院于2020年6月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告渭源县鑫平石料厂法定代表人王举平、委托诉讼代理人张国泰、被告甘肃兴陇建筑安装工程有限责任公司委托诉讼代理人曹黎鑫、被告***、朱小龙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

渭源县鑫平石料厂向本院提出诉讼请求：要求三被告连带支付沙石料款204035元及经济损失51008.75元，并承担本案诉讼费。事实与理由：被告甘肃兴陇建筑安装工程有限责任公司将承建的渭源县火车站前商业楼工程项目转包给被告***，张小斌和朱小龙均系被告工作人员，其中朱小龙为***之子。2018年4月4日原告与被告签订了《渭源县鑫平石料厂供货合同》，双方对货物种类、价款、交货地点、违约责任等做了约定。原告按照合同约定给被告提供砂子，但被告没有按照约定的时间付款。2019年3月21日双方对所欠货款进行结算，剩余货款本金204035元。现被告已经违约，要求被告连带支付货款204035元及按照总货款25%承担违约金51008.75元。

被告甘肃兴陇建筑安装工程有限责任公司辩称，兴陇公司已将火车站商业楼工程包工包料转包给***。现所有工程款已经结算，用商业楼四间商铺抵顶剩余工程款，并签订协议书。故原告的砂石料款应该由***负责承担，兴陇公司不承担连带责任。

被告***辩称，原告所述属实，我同意给付。

被告朱小龙辩称：兴陇公司将火车站商业楼转包给***，施工中***和王举平协商达成砂石料买卖合同后张小斌代替***和鑫平石料厂签了书面合同，而非兴陇公司和鑫平石料厂签的。起诉后支付10000元，剩余款194035元，违约金应从2019年3月21日结算后起算。兴陇公司虽用商铺折抵工程款，但至今商铺未实际交付。

审理中，对双方无异议的证据予以认定，双方有异议的证据分析认定如下：原告提交鑫平石料厂供货合同和砂石料结算单，拟证实供货方是鑫平石料厂，收货方是兴陇公司，货款204035元，兴陇公司应承担主要责任。经质证，兴陇公司对证据真实性无异议，但认为供货合同是***与鑫平石料厂签订的，与兴陇公司没有直接关系，不承担责任。朱小龙对以上证据无异议。经审查，对合同及结算单的真实性予以认定。

兴陇公司提交张鹏举与***协议书，拟证实双方达成了工程款结算协议，并用渭源县火车站商业楼抵顶工程余款。经质证，原告认为结算协议系个人之间协议，与本案无关，但协议书证明兴陇公司和***之间的转包关系，二被告应承担连带责任，朱小龙认为虽然签订了结算协议，但商住楼并未实际交付。经审查，双方对该协议均无异议，予以认定。

朱小龙提交***与兴陇公司协议书，拟证实***承包了兴陇公司的工程。经质证，原告和兴陇公司均无异议，且原告认为该转包协议证实被告共同承担连带责任。经审查，对转包的事实予以认定。

本院经审理认定事实如下：2017年被告兴陇公司承建渭源县火车站广场商业楼工程项目，2017年9月1日兴陇公司与***签订协议书，将除采暖和消防以外所有工程包工包料的方式整体转包给***。2017年10月1日***挂靠兴陇公司以兴陇公司名义进行施工。2017年10月原告法定代表人王举平与被告***达成购买砂石料协议，并开始给被告***负责施工的渭源县火车站广场商业楼工程项目供砂石料。2018年4月4日原告与***的合作人员张小斌补签了《渭源县鑫平石料厂供货合同》，并在需方加盖了甘肃兴陇建筑安装工程有限责任公司项目部印章。双方对货物种类、价款、交货地点、违约责任等做了约定。原告按照合同约定给被告***继续提供砂石料，但被告未按照约定支付货款。2019年3月21日原告法定代表人王举平和***之子朱小龙对所欠货款进行结算，共计货款204035元（其中2017年59275元、2018年144760元，自供货一直未支付货款）。2020年6月11日原告以被告违约向本院提起诉讼，要求被告支付货款204035元及按照总货款25%承担违约金51008.75元。起诉后被告***支付原告10000元材料款。

本院认为，合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，依法成立的合同，受法律保护，双方应按照约定诚信履行义务。本案双方当事人在自愿、合法、公平的基础上达成买卖合同，原告渭源县鑫平石料厂按照约定履行了货物交付义务，但被告未按照约定全面履行义务，显属违约，应承担违约责任。本案兴陇公司将承包工程包工包料转包给***，***以兴陇公司名义施工，形成挂靠关系。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。兴陇公司作为有建筑施工资质的建筑施工企业，允许不具有任何资质的***个人以兴陇公司名义从事施工等活动，其行为存在过错，且***挂靠兴陇公司进行施工中与原告法定代表人协商购买砂石料，并在合同需方盖有兴陇公司项目部印章，因此，***与兴陇公司应承担共同给付义务。关于原告主张的违约金，虽然双方约定了给付违约金的标准，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十九条之规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁判。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定‘过分高于造成的损失’。”庭审中原告自认损失为贷款利息，被告要求减少违约金，因被告违约给原告实际造成了损失，依据上述情节，本院酌情予以调整，违约金应以被告未货款为基数，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍标准计算为宜，给付的起始日期从合同约定应支付剩余房款最迟日的次日即2019年3月21日开始计算付款之日。被告朱小龙系工地负责人施工人员，不是合同的相对人，不应承担责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决如下：

一、由被告甘肃兴陇建筑安装工程有限责任公司和***于判决发生法律效力后立即给付原告渭源县鑫平石料厂砂石料款194053元，违约金以194053元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍标准计算，从2019年3月21日至判决确定给付之日止；

二、被告朱小龙不承担责任；

如果当事人未按本判决指定的期间履行义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2410元，由被告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省定西市中级人民法院。

本判决生效后，当事人在规定的时限内不履行义务的，对方当事人可向本院申请执行。提出申请执行的期限为本判决书规定的履行期限届满后次日起两年内。

审判员　　谢海燕

二〇二〇年七月三十日

书记员　　马　瑞