某某、河北鼎奥电梯安装有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

河北省邢台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀05民终1093号

上诉人（原审原告）：***，男，1983年6月17日出生，汉族，农民工，现住河北省邯郸市磁县。

委托诉讼代理人：李水全，河北天汉律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：河北鼎奥电梯安装有限公司，住所地：河北省邢台市桥**中华大街**红星美凯龙商务综合体丰基大厦****。

法定代表人：冯信科，该公司总经理。

委托诉讼代理人：武利敏，系该公司办公室主任。

委托诉讼代理人：张杰民，河北晓阳合众律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安学振，男，1985年2月14日出生，汉族，现住河北省邯郸市大名县。

上诉人***因与上诉人河北鼎奥电梯安装有限公司（以下简称鼎奥公司）、被上诉人安学振提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省宁晋县人民法院（2017）冀0528民初2532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人李水全、上诉人鼎奥公司的委托诉讼代理人武利敏、张杰民到庭参加诉讼。经传票传唤，被上诉人安学振未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原审民事判决书，改判支持***一审诉讼请求；一、二审诉讼费由鼎奥公司承担。事实和理由：一审法院责任划分违反法律规定。河北鼎奥电梯安装有限公司作为雇主应当承担无过错责任。一审法院判决上诉人误工费标准适用法律错误。一审法院判决***的护理费标准错误。一审判决残疾赔偿金标准认定有误。被抚养人生活费标准计算有误。

鼎奥公司辩称，受害人对发生有过错的应减轻对方的责任。***要求按照技术服务行业平均工资计算误工费不符合事实和法律规定。护理人系***妻子，在农村生活。一审判决护理费的标准超过农林牧副渔业行业标准。一审判决明确***可另行主张增加护理费。一审判决不存在错误引用有关统计数据标准的问题。

鼎奥公司诉讼请求：请求撤销一审判决，改判我公司不承担赔偿责任；一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一审认定被上诉人***与我公司形成了事实上的雇佣关系不符合事实，依据不足。***在我公司宁晋工地受伤应自行承担全部责任，一审判决我公司承担70％的赔偿责任（仅减轻30%）不符合事实和法律规定。一审部分损失认定不符合事实和法律规定。***对其应承担的医疗费责任并没有承担，这不合理不合法。***提供的裁决调解书中的案件纯粹是为本案诉讼串通伪造的假案，不是裁判认定的事实，也与事实情况不符，不应作为本案认定依据。误工时间不应计算到定残前一天。住院护理费标准应按农村居民纯收入计算；二级伤残后的长期护理有别于住院护理，长期护理费标准不应按照护工标准计算。残疾赔偿金和被扶养人生活费。如上所述，不应按城镇居民标准计算。提供劳务者受害区别于常见和重大过失的侵权行为，不应计算精神损失抚慰金，即使计算，一审判决数额也过高。***诉称安学振有重大过失，如查证属实则安学振应依法承担赔偿责任，本案赔偿责任不应由我公司单独承担。

***向一审法院起诉请求：请求法院依法判决被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、交通费等共计10000元（具体数额待司法鉴定后确定）；本案诉讼费由被告承担。本案审理过程中，原告变更诉讼请求为：依法判决被告赔偿原告医疗费17968.11元、误工费60901.74元、住院期间护理费22500元、出院后护理费840000元、住院伙食补助费7500元、营养费12000元、残疾赔偿金568192.8元、精神损害抚慰金50000元、被扶养人生活费71074.32元、鉴定费3275.2元、交通费1000元、住宿费8140元，合计1662552.17元。

一审法院认定事实：河北鼎奥电梯安装有限公司承包了宁晋县一品江山8号楼工地的电梯安装工程。安学振为河北鼎奥电梯安装有限公司在此工地的工作人员。2016年7月，安学振安排***在该工地从事安装电梯的工作。下午6点多，原告在工作时从一层跌落到电梯井内，造成原告受伤。原告被送到宁晋县第三医院进行救治后随即被送到河北医科大学第三医院住院治疗，被诊断为：胸10、11、12椎体骨折伴脊髓损伤、胸9-12附件骨折、双肺挫伤、双侧胸腔积液、多发肋骨骨折、脑外伤、蛛网膜下腔出血、左侧颞骨骨折、脑挫裂伤、颅内积气。原告于2016年9月13日出院，实际住院32天，期间花去住院费74160.59元。当日，原告在磁县人民医院继续住院治疗，被诊断为：胸椎骨折伴下肢截瘫术后、泌尿系感染。原告于2016年10月26日出院，实际住院43天，期间花去住院费12840.91元。共花去病历复印费127.2元。

原告曾于2017年4月26日向宁晋县劳动人事争议调解仲裁委员会提出申请，要求依法确认其与河北鼎奥电梯安装有限公司之间存在劳动关系。宁晋县劳动人事争议调解仲裁委员会于2017年5月27日作出宁劳仲案字[2017]第24号仲裁裁决书，裁决：申请人***与被申请人河北鼎奥电梯安装有限公司确认劳动关系争议一案因证据不足，予以驳回。该裁定书生效后原告起诉至法院。

本案在审理过程中，原告申请法院依法委托司法鉴定机构对其伤残等级、护理依赖、护理人数、营养期限进行司法鉴定。一审法院依法委托邢台桥东司法医学鉴定中心进行了鉴定，该中心于2018年1月16日作出编号为[2018]临鉴字第10号伤残、误工期、护理期、营养期、护理依赖程度鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人***的脊髓损伤构成二级伤残；2、被鉴定人***的脊柱损伤构成八级伤残；3、被鉴定人***的护理依赖程度为大部分护理依赖；4、被鉴定人***的营养期为120日；5、被鉴定人***住院期间需2人护理，出院后需1人护理。

庭审中，***称其受伤后被送到宁晋县第三医院进行救治的费用由安学振支付，具体数额不详，原告在河北医科大学第三医院住院期间由安学振刷银行卡支付69000元，原告自行支付17968.11元；河北鼎奥电梯安装有限公司称听安学振说，安学振为原告垫付医疗费10万多元，通过银行支付88000元，现金支付2万多元，但未提交相关证据。本案原告仅就其医疗费中自行支付的17968.11元提出诉讼请求，被告对其垫付部分未提出反诉，故本案仅对医疗费中的17968.11元予以审理，对其他部分本案不作处理。

综上，原告因本次事故造成的损失为：医疗费17968.11元；误工期为自发生事故到定残日前一天共计522天，因原告一直在城镇务工，故原告的误工费应按城镇居民人均年可支配收入标准计算，故误工费为28249元／365天×522天=40397.58元；原告住院期限共计32天+43天=75天，脊髓损伤构成二级伤残，脊柱损伤构成八级伤残，原告住院期间需2人护理，出院后需1人护理，护理依赖程度为大部分护理依赖，结合原告的年龄等因素，依法确定本案中支持的原告出院后的护理期限为10年，10年后原告仍需护理的，可再另行主张，故参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准，护理费计算为：35785元／365天×75天×2人+35785元／年×10年×70%=265201元；住院伙食补助费为100元／天×32天+50元／天×43天=5350元；营养费为30元／天×120天=3600元；因原告一直在城镇务工，残疾赔偿金应按城镇居民人均可支配收入标准计算，为28249元／年×20年×93%=525431.40元；原告儿子王镕涛，2007年5月5日出生，故被扶养人生活费为19106元／年×7年÷2×93%=62190.03元；鉴定费3275.2元；依据原告提交的交通费票据，结合原告的住院情况，依法酌情认定原告的交通费为800元；此次事故给原告造成了严重的精神损害，结合其伤残等级，依法支持其精神损害抚慰金为46000元。

一审法院认为，当事人有答辩并对对方当事人提出的证据进行质证的权利，安学振经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩和质证的权利。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。本案中，河北鼎奥电梯安装有限公司承包了宁晋县一品江山8号楼工地的电梯安装工程，安学振为河北鼎奥电梯安装有限公司在此工地的工作人员。安学振安排***在该工地从事安装电梯的工作。虽然原告受伤前未与河北鼎奥电梯安装有限公司签订书面雇佣合同，原告受伤后也从未到河北鼎奥电梯安装有限公司所在地主张赔偿，但原告的工作地点在河北鼎奥电梯安装有限公司所承包的工地，且受河北鼎奥电梯安装有限公司工作人员安学振的指派，原告在该工地工作时，河北鼎奥电梯安装有限公司有关人员亦未阻止，故足以认定***与河北鼎奥电梯安装有限公司之间形成了事实上的雇佣关系。对原告在从事雇佣活动中受伤，河北鼎奥电梯安装有限公司应承担赔偿责任。原告称在该工地工作时未安装防护措施，其作为从事电梯安装的专业人员，在此条件下仍进行作业，造成本案事故，原告亦存在过错，应减轻河北鼎奥电梯安装有限公司的赔偿责任。故对原告因此次事故造成的损失，河北鼎奥电梯安装有限公司应按70%的比例予以赔偿。原告因此次事故造成的损失为：医疗费17968.11元、误工费40397.58元、护理费265201元、住院伙食补助费5350元、营养费3600元、残疾赔偿金525431.40元、被扶养人生活费62190.03元（以下该项计入残疾赔偿金）、鉴定费3275.2元、交通费800元、精神损害抚慰金46000元，合计970213.32元。故对原告的损失，河北鼎奥电梯安装有限公司应赔偿970213.32元×70%=679149.32元。原告10年后若仍需护理，可再另行主张。原告的其他诉讼请求，本院依法不予支持。

综上所述，***在河北鼎奥电梯安装有限公司工地工作，并接受河北鼎奥电梯安装有限公司工作人员安学振指派，***与河北鼎奥电梯安装有限公司已形成了事实上的雇佣关系，原告在从事雇佣活动过程中受到伤害，河北鼎奥电梯安装有限公司应承担赔偿责任；原告作为从事电梯安装的专业人员，在未安装防护措施的情况下进行作业，原告亦存在过错，应减轻被告河北鼎奥电梯安装有限公司的赔偿责任。河北鼎奥电梯安装有限公司应按70%的比例赔偿原告的损失，即赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金共计679149.32元。本案事故发生时，安学振为河北鼎奥电梯安装有限公司的工作人员，对原告受到的伤害，安学振依法不应承担赔偿责任。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告河北鼎奥电梯安装有限公司赔偿原告***医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金共计679149.32元，自本判决生效之日起十日内付清；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8613元，由原告***负担5082元，由被告河北鼎奥电梯安装有限公司负担3531元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：***误工费应当为56987元／365天×522天=81499.22元。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为，对宁晋县劳动人事争议调解仲裁委员会宁劳仲案字[2017]第24号仲裁裁决书，***与鼎奥公司均未向人民法院起诉。该仲裁裁决书已经发生法律效力。该仲裁裁决书查明：***经安学振找来到一品江山从事电梯安装工作，***在2016年8月12日在一品江山电梯安装工地受伤。原审认定***与鼎奥公司系雇佣关系正确。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。上述司法解释第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。鼎奥公司作为雇主应当依照上述司法解释承担赔偿责任。在本案中，***未尽到安全注意义务，在未安装防护措施的情况下进行作业，***存在过错，原审判令***承担30%的责任，鼎奥公司承担70%的责任正确。

关于医疗费。在本案中，***仅就自行支出的医疗费提出诉讼请求。鼎奥公司和安学振并未对***医疗费提出反诉，本案仅对***请求的医疗费进行审理。原审认定医疗费正确。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定：本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案一审法庭辩论终结为2018年5月11日。原审法院适用2017年度交通事故人身损害赔偿标准确定***护理费，残疾赔偿金，被抚养人生活费标准正确。

关于误工费。***提交的证据只能证明其受伤前在城市务工、居住。***没有提交有效证据证明其受伤前工资标准和实际发放情况。***误工费应当按照2017年度河北省全省在岗职工年平均工资进行计算。***误工费应当为：56987元／365天×522天=81499.22元。***要求按照技术服务行业标准计算没有事实依据和法律依据。鼎奥公司应当赔偿给***的误工费数额为：81499.22×70%=57049.45元。

《最高人民法院关于印发<第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第8条规定：残疾赔偿金或死亡赔偿金的计算标准，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素确定。在计算被扶养人生活费时，如果受害人是农村居民但按照城镇标准计算残疾赔偿金或者死亡赔偿金的，其被扶养人生活费也应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。被扶养人生活费一并计入残疾赔偿金或者死亡赔偿金。***二级伤残，受伤前在城市居住。一审按照居民服务业工资确定***护理费正确。一审判决先行给付***10年的长期护理费正确。一审法院认定残疾赔偿金及被抚养人生活费正确。依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条及本案客观情况，原审确定精神损害抚慰金正确。安学振是否有重大过失并不影响本案的处理。

鼎奥公司应当实际给付***：707920.47元。

综上所述，***关于误工费的上诉请求部分成立，其他上诉请求不能成立。鼎奥公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第二项、第一百七十四条规定，判决如下：

一、维持河北省宁晋县人民法院（2017）冀0528民初2532号民事判决第二条即：驳回原告***的其他诉讼请求；

二、变更河北省宁晋县人民法院（2017）冀0528民初2532号民事判决第一条为：河北鼎奥电梯安装有限公司赔偿***医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金共计707920.47元，自本判决生效之日起十日内付清；

三、驳回河北鼎奥电梯安装有限公司的上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费负担不变，二审案件受理费8613元，由河北鼎奥电梯安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　梁　兵

审判员　郭宏平

审判员　尚好勇

二〇一九年五月二十九日

书记员　陈　旭