山东智鸿物联网技术有限公司、山西华兴科软有限公司合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁01民终11106号

上诉人(原审原告)：山东智鸿物联网技术有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：侯克水，董事长。

委托诉讼代理人：孟晓转、胡浩，山东国曜琴岛（济南）律师事务所律师。

上诉人(原审被告）：山西华兴科软有限公司，住所地山西省太原市。

法定代表人：李华君，执行董事。

委托诉讼代理人：李大生，山西禹阳清池律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯雨晴，山西禹阳清池律师事务所实习律师。

上诉人山东智鸿物联网技术有限公司（以下简称山东智鸿公司）因与上诉人山西华兴科软有限公司（以下简称山西华兴公司）合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2021）鲁0191民初4050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月18日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

山东智鸿公司上诉请求：1.撤销一审判决的第一项，改判支持山东智鸿公司的诉讼请求或发回重审；2.本案一审及二审的诉讼费、保全费由山西华兴公司承担。事实和理由：（一）原审依据《中华人民共和国民法典》作出判决，适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条:民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定。涉案《合作协议书》的签订即法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行之前，应当适用《中华人民共和国民法总则》及《中华人民共和国合同法》的规定。（二）原审法院认定涉案合同的性质错误。中介合同是中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。虽然一审中山东智鸿公司主张是中介合同，山西华兴公司主张系合作合同，但本案显然不符合中介合同的定义，《合作协议书》约定的是国家示范学校建设技术服务的招投标合同，既然是招投标就不可能靠提供订立合同的机会或者媒介服务促成，因此定性中介合同错误。本案合作合同有其成立的前提和背景。首先，山东智鸿公司在本案涉及的学校国家示范校建设技术服务投标中有成功案例，有较丰富经验。其次，在本协议签订前山东智鸿公司以自己的名义参与过该校及该项目的投标，虽投标因其他标段的原因作废，但是不可否认的是山东智鸿公司在本案涉及的招投标项目的商务和技术上熟知并相对成熟。以上两个因素均是山西华兴公司与山东智鸿公司合作的前提，而不是一审判决认定的中介服务。因此，涉案合同的性质应当定性为合作合同，按照《合作协议书》的约定，山东智鸿公司负责在邹城高级职业技术学校，国家中等职业教育改革发展示范学校建设技术服务（总体及平台合作开发、计算机、电子技术专业建设技术服务、师资队伍建设）有关项目中，就山西华兴公司生产的产品参与招标采购事宜进行商务协作、负责山西华兴公司在业主方项目中的商务和技术咨询、协助共同督促所签合同按相应条款进行资金回笼。结合山西华兴公司最终中标邹城高级职业技术学校并签订了分别为国家中等职业教育改革发展师范学校建设技术服务（总体及平台合作开发）项目、国家中等职业教育改革发展示范学校建设技术服务（计算机应用专业建设技术服务）项目、国家中等职业教育改革发展示范学校建设技术服务（电子技术应用专业建设技术服务）项目，以及山西华兴公司支付了部分费用给山东智鸿公司的事实，山西华兴公司已以其行为认可山东智鸿公司履行了合同义务，山西华兴公司又在原审庭审中予以否认，未能举证证明，严重违反了诚实信用原则，故山西华兴公司以山东智鸿公司未履行合同义务为由主张山东智鸿公司无权收取案涉费用，理由不成立。（三）《合作协议书》是山东智鸿公司与山西华兴公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院以法律原则及违反公序良俗认定合同无效，认定事实错误且适用法律错误。根据《中华人民共和国招标投标法》第五条：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”及《中华人民共和国政府采购法》第二十五条：“政府采购当事人不得相互串通损害国家利益、社会公共利益和其他当事人的合法权益；不得以任何手段排斥其他供应商参与竞争。供应商不得以向采购人、采购代理机构、评标委员会的组成人员、竞争性谈判小组的组成人员、询价小组的组成人员行贿或者采取其他不正当手段谋取中标或者成交。采购代理机构不得以向采购人行贿或者采取其他不正当手段谋取非法利益。”规定，该规定均不包含合同中约定的与所谓“决策者”进行协调的行为，而在招投标过程中与招标人进行咨询、沟通的行为亦属于与“决策者”协调的行为，故原审法院仅凭与决策者协调就否定了全部合同的效力没有任何法律依据，且具有严重的倾向性，不符合法院居中裁判的原则。本案中没有任何证据能够证明山东智鸿公司存在违反招投标程序公开、公平、公正、诚实信用原则及公序良俗的行为，且原审判决说理部分也明确现有证据不足以证实双方实施了协调行为。但一审法院仍然仅凭对《合作协议书》第4条中一句表述的错误理解就认定《合作协议书》违反法律原则及公序良俗，从而认定协议无效，属于认定事实错误，适用法律错误。山东智鸿公司在合同履行的过程中不存在任何违反《中华人民共和国招投标法》的行为，既没有串通招投标也没有向招标人或评标委员会成员行贿，况且在一审过程中山东智鸿公司多次配合一审法院进行调查，提供了大量证据，一审法院也向招标单位、招标代理人进行核实，均未发现山东智鸿公司存在违反《中华人民共和国招投标法》的行为。一审法院在没有任何证据的情况下直接适用法律原则认定协议无效，与法理不符。即便认定《合作协议书》第4条为无效条款，但也仅仅是部分无效，并不能导致协议书整体无效的法律后果，双方仍然应当按照合同其他的条款进行履行，且山西华兴公司的全部合同目的已经实现，山东智鸿公司也履行了合同约定的相关义务，山西华兴公司应当按照双方的约定支付涉案费用。原审法院认定双方合同违反公序良俗，无任何证据，维护社会公序良俗并不代表涉案合同所取得的利益就应当归山西华兴公司所有。综上，《合作协议书》是双方真实意思表示，合同一经签订，各项条款对当事人均具有约束力，山西华兴公司应当按照合同约定向山东智鸿公司支付合同费用。

山西华兴公司辩称，（一）一审法院依据《中华人民共和国民法典》的规定作出判决适用法律正确。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款规定：“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”虽然涉案《合作协议书》的签订时间为2014年，但是由于双方在协议中约定，山东智鸿公司有责任和义务协助山西华兴公司共同督促所签合同按相应条款进行资金回笼，而根据实际情况，案外人邹城高级职业技术学校在项目验收后至今仍未支付完毕全部项目资金，山东智鸿公司的相应催收义务还未履行完毕，双方之间法律事实仍持续存在，因此该法律事实引起的民事纠纷，应该适用《中华人民共和国民法典》的相关规定。（二）山东智鸿公司二审中关于合同性质的主张与一审前后矛盾，违反诉讼“禁反言”原则。山东智鸿公司认为原审法院认定涉案合同的性质错误，该《合作协议书》属于双方达成的合作合同，但山东智鸿公司一审中始终坚持该合同属于中介合同而非合作合同，且多次表示其履行的义务仅为提供招标信息，促成山西华兴公司中标并与案外人邹城高级职业技术学校签订合同、以及项目完成后的资金回笼，其在一审中也认可涉案项目在中标后的相关产品供货安装以及售后服务均是由山西华兴公司独立完成，因此其一直向山西华兴公司以咨询费的名义主张付款。现山东智鸿公司在二审中提出该合同属于合作合同，显然与其一审说法前后矛盾。虽然一审法院在认定合同性质部分存在错误，双方签订的《合作协议书》属于合作合同，但一审法院驳回山东智鸿公司诉讼请求的判决符合法律规定，山东智鸿公司无权向山西华兴公司主张合同费用。《合作协议书》属于双方平等协商、意思一致的情况下达成的合作服务合同，双方在合同中明确约定山东智鸿公司应履行参与招标采购、商务和技术咨询及督促资金回笼等多项合作义务，从涉案项目招投标到项目款催收整个过程山东智鸿公司都应参与其中，而不仅仅是一审法院认定的山东智鸿公司仅作为居间中介促成山西华兴公司中标并协助催款这一部分义务，且在协议中双方约定山西华兴公司将中标额与结算价、项目中标价税费之间的差额支付给山东智鸿公司，而根据实际合同中标价款情况与合同约定的价差可知，山东智鸿公司不可能仅提供咨询与催款就获得项目工程70%的费用，因此一审法院认定双方《合作协议书》为中介合同，不符合客观实际。本案中，山东智鸿公司自合同签订后未依约履行合同义务，参与到项目中，导致项目进展缓慢，山西华兴公司不得不投入大量人力、物力推进项目完工。山东智鸿公司违反合同约定在先，且在案件审理过程中未提供任何有效证据证明其尽到了合同约定的相应义务，已无资格向山西华兴公司要求付款，反而因其违约应返还山西华兴公司项目初期向其支付的68万元款项。因此，法院一审判决驳回山东智鸿公司诉讼请求合法有据。（三）即使《合作协议书》因为违反法律相关规定而被认定为无效合同，根据《中华人民共和国民法典》规定，无效的民事法律行为自始没有法律约束力。民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还。因此山东智鸿公司应返还山西华兴公司先前支付的68万元项目款，且因为合同被认定无效，山东智鸿公司无权向山西华兴公司要求支付其他剩余款项，其上诉请求缺乏法律依据。

山西华兴公司上诉请求：1.判令撤销一审判决第二判项，并依法改判山东智鸿公司返还山西华兴公司68万元；2.依法判令一审、二审诉讼费用全部由山东智鸿公司承担。事实和理由：山西华兴公司对一审判决第二项不服。（一）一审法院认定《合作协议书》系中介合同存在多处有悖常理之处，与本案客观事实严重不符。一审法院认定山东智鸿公司的义务仅为促成山西华兴公司中标，协助山西华兴公司催款，严重违背客观事实。该认定系一审法院片面理解《合作协议书》文字表述，而未结合涉案工程项目的客观情况，无视山西华兴公司与山东智鸿公司签订《合作协议书》的真实意思表示。一审法院认定《合作协议书》系中介合同明显存在有悖常理之处。首先，中介合同为有名合同，法律对中介合同的特征作出了明确的规定，且中介合同也为寻常百姓熟知，本案中，山西华兴公司与山东智鸿公司不可能以合作协议之名签订中介合同，合作双方以合作协议命名表明双方的权利义务关系已经多于中介合同。其次，若《合作协议书》为中介合同，其中介费的收取方式及金额明显不符合中介合同的性质。根据《合作协议书》约定，山西华兴公司将中标价为998000元的《国家中等职业教育改革发展示范学校建设技术服务》项目仅定价为1元。若双方为中介法律关系，按照约定的“中介费”计算方式，该项目山西华兴公司将会承担高达997999元的中介费，明显不合常理。最后，《合作协议书》第九条明确约定乙方（山东智鸿公司）承担业主（案外人邹城高级职业技术学校）方项目税费，并详细约定税费比例，该约定也明显不属于中介法律关系的中介方义务。（二）一审法院认定涉案项目通过验收之日为山西华兴公司反诉请求的诉讼时效起算点，从而认定山西华兴公司的反诉请求诉讼时效已过，明显错误。本案中《合作协议书》约定山东智鸿公司的义务包括且不限于协助山西华兴公司与案外人邹城高级职业技术学校按所签合同相应条款进行资金回笼。故山东智鸿公司义务履行完毕时间点应该是在案外人邹城高级职业技术学校相应的项目资金全部支付给山西华兴公司之日，而非涉案项目验收或交付之日。但是，截止山东智鸿公司起诉山西华兴公司之际，案涉项目资金仍尚未结清，且《合作协议书》亦未依法解除或确认无效，故山东智鸿公司的合同义务始终处于履行期间，直至一审法院审理时，诉讼时效并未经过。因此，一审法院认定本案山西华兴公司与山东智鸿公司之间反诉请求的诉讼时效为涉案项目的交付及验收即2016年12月涉案项目验收之日为诉讼时效起算点，属于事实认定错误。（三）山东智鸿公司未按照《合作协议书》的约定履行任何义务，其无权取得山西华兴公司支付的68万元款项，应依法返还。山西华兴公司与山东智鸿公司因涉案项目签订了《合作协议书》，该协议对双方权利义务均做出了约定。协议签订后，山西华兴公司按照约定在项目运行中，向山东智鸿公司支付68万元款项，但山东智鸿公司未履行任何约定义务，截至山东智鸿公司诉至一审法院，该项目均由山西华兴公司独立完成，故其收取山西华兴公司68万元款项，缺乏事实与法律依据，应当返还。

山东智鸿公司辩称，对于一审法院认定合作协议系中介合同，智鸿公司也认为是错误的，认为《合作协议书》系合作协议，且山东智鸿公司认为截至2018年11月2日，山西华兴公司向山东智鸿公司发出合作协议补充函，该补充函确认截至2015年3月12日涉案学校项目建设全部完成，且山西华兴公司根据合同约定向山东智鸿公司支付了68万，项目于2015年通过验收。至此该《合作协议书》除资金回笼外其他合作义务双方均已履行完毕。在《合作协议书》第7条中确实约定乙方有责任和义务督促资金回笼的义务，且山东智鸿公司也确实履行了相关的督促义务。这时山西华兴公司提出山东智鸿公司没有履行相应的商务和技术咨询，没有任何证据证实，山西华兴公司应按照合同约定全额支付合作款项。

山东智鸿公司向一审法院起诉请求：1.判令山西华兴公司支付山东智鸿公司咨询费511925元；2.判令山西华兴公司支付山东智鸿公司违约金153577.5元（511925×30%）；3.判令山西华兴公司支付山东智鸿公司逾期付款利息损失（以135000元为基数，自2020年5月27日起至实际支付之日止；以238938元为基数，自2020年11月27日起至实际支付之日止；以137987元为基数，自2020年12月5日起至实际支付之日止，均按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；4.本案诉讼费、保全费由山西华兴公司承担。

山西华兴公司向一审法院反诉请求：1.判令山东智鸿公司返还山西华兴公司68万元；2.判令山东智鸿公司承担案件全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年10月30日，邹城高级职业技术学校发布关于国家中等职业教育改革发展示范学校建设技术服务相关项目招标公告，山东智鸿公司参与其中的国家中等职业教育改革发展示范学校建设技术服务（总体及平台合作开发）项目、国家中等职业教育改革发展示范学校建设技术服务（计算机、电子技术专业建设技术服务）项目投标，山东智鸿公司参与投标所使用的产品非山西华兴公司的产品。2014年11月28日，邹城高级职业技术学校发布公告废止了上述项目的招标公告并重新发布相关项目招标公告。重新招标后，山东智鸿公司未再参加投标，山西华兴公司参与了其中部分项目投标，并中标国家中等职业教育改革发展示范学校建设技术服务（总体及平台合作开发）项目、国家中等职业教育改革发展示范学校建设技术服务（计算机、电子技术专业建设技术服务）项目。山西华兴公司中标价格为：“总体及平台合作开发”998000元，“计算机应用专业建设技术服务等”80万元，“电子技术应用专业建设技术服务等”462000元。2014年11月28日至山西华兴公司中标之日的期间内，山西华兴公司（甲方）与山东智鸿公司（乙方）签订《合作协议书》1份，协议未注明签订的具体日期。协议载明“1.甲方委托乙方在邹城高级职业技术学校，国家中等职业教育改革发展示范学校建设技术服务（总体及平台合作开发、计算机、电子技术专业建设技术服务、师资队伍建设）有关项目中，就甲方生产的（总体及平台合作开发、计算机、电子技术专业建设技术服务、师资队伍建设）参与招标采购事宜进行商务协作。2.乙方全权负责甲方产品在业主方项目中的商务和技术咨询。3.甲方负责项目的投标，并根据标书要求提供产品的相关资料（产品简介、图片、资质文件、产品合格证书、产品质量检测报告等）。按要求做好标书，以及派技术人员现场技术答辩（如有需要），由此发生的甲方人员的费用由甲方负责。4.在项目运作过程中，为了提高中标率，双方应及时进行信息沟通，乙方有义务与决策者进行协调，甲乙双方共同跟进项目合作进度，双方都有信息保密的责任。5.甲方与乙方的结算价为770001元，大写柒拾柒万零壹元整，甲方承诺将中标额与结算价、项目中标价税费之间的差额作为咨询费用支付给乙方，甲方应按第8条约定，及时足额将咨询费支付给乙方”第五条后附有甲方结算价明细表，载明国家中等职业教育改革发展示范学校建设技术服务（总体及平台合作开发）项目价格为15元，国家中等职业教育改革发展示范学校建设技术服务（计算机、电子技术专业建设技术服务）项目价格为55万元，国家中等职业教育改革发展示范学校建设技术服务（师资队伍建设）项目价格为22万元。“6.在投标过程中，如发生不利于甲方中标的因素，双方应及时沟通，经乙方书面或有电话录音认可，甲方有权参与修改投标报价，乙方的咨询费结算方式仍按第5条执行。7.乙方有责任和义务协助甲方共同督促所签合同按相应条款进行资金回笼。8.甲方在收到学校的相关款项后7个工作日内，应按相同比例结清乙方咨询费，采用现金或者电汇形式支付。乙方应于收到款项一周内提供咨询费额度相等的软件开发服务费发票给甲方。9.乙方承担业主方项目税费说明：（1）总体及平台合作开发项目，按业主方项目实际需求开票；（2）计算机、电子技术专业建设技术服务项目，按业主方项目实际需求开票（增值发票按中标价10%计算）；（3）师资队伍建设项目，按业主方项目实际需求开票（增值发票按中标价10%计算）。10.甲方中标后的产品定型、供货、安装、调试和售后服务事宜，由甲方按采购合同和技术规范独立完成，并对产品质量和售后负责，因为甲方技术和质量问题而产生的费用以及其他所有费用由甲方承担，乙方不承担此类费用。11.甲方中标后，应按第8条款按时足额支付乙方咨询费用，如违约，乙方有权通过法律程序解决，同时甲方将承担五倍于咨询费的违约金给乙方。12.本协议自业主方项目中标签订合同之日起生效。13.以上协议未尽事宜，由双方协商补充。如有争议，友好协商解决，协商不成，通过法律程序解决。14.本协议双方签字、盖章后生效。15.本协议一式两份，双方各执壹份，共同遵守执行”。2014年12月30日，山西华兴公司与邹城高级职业技术学校签订了三份项目合同，项目分别为国家中等职业教育改革发展示范学校建设技术服务（总体及平台合作开发）项目、国家中等职业教育改革发展示范学校建设技术服务（计算机应用专业建设技术服务）项目、国家中等职业教育改革发展示范学校建设技术服务（电子技术应用专业建设技术服务）项目。合同均载明交付使用期为签订合同之日起60日历日之内；签订合同后，按照项目的形象进度支付进度款，完成50%支付至全部价款的40%，项目完成后招标人根据国家相关标准检验合格后支付至全部价款的90%，余款10%经省验收通过后付清。山西华兴公司述称上述项目于2016年12月经省教育厅验收合格。2015年3月19日，山西华兴公司支付山东智鸿公司68万元，用途载明为“软件服务费”。

一审法院认为，本案有以下焦点问题：1.《合作协议书》的性质；2.《合作协议书》的效力；3.山西华兴公司是否应按《合作协议书》的约定付款；4.山西华兴公司的反诉请求是否已过诉讼时效。对于合同的性质，一审法院分析认定如下：山东智鸿公司主张该合同为中介合同，山西华兴公司主张该合同为双方共同完成中标项目的合作合同。《合作协议书》载明山西华兴公司负责项目的投标，中标后对学校的义务由山西华兴公司独立完成和负责，山东智鸿公司负责山西华兴公司产品在业主方项目中的商务和技术咨询、与决策者进行协调、协助山西华兴公司督促所签合同按相应条款进行资金回笼。双方并未约定共同完成中标项目，山东智鸿公司的义务仅是促成山西华兴公司中标，并协助山西华兴公司催款，应认定该合同为中介合同。对于合同的效力，一审法院分析认定如下：第一，招标投标法规定“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。”“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”招投标中允许中介合同，多表现为招标代理人等中介机构参加招投标，但如中介合同违反法律规定或公序良俗，则中介合同无效。本案中，山西华兴公司、山东智鸿公司签订的《合作协议书》中，关于山东智鸿公司的义务仅表述为第一条中的“商务协作”、第二条中的“商务和技术咨询”、第四条中的“信息沟通”及“与决策者进行协调”、第七条中的“协助甲方共同督促所签合同按相应条款进行资金回笼”、第八条中的“提供发票给甲方”。除第八条外，其他条款对山东智鸿公司的合同义务表述不够具体明确。但从第四条约定可以看出，双方约定“为了提高中标率”，山东智鸿公司“有义务”与“决策者”进行“协调”。虽然协议未载明“决策者”具体是招标人、招标代理人还是评审专家或其他人，但从条文表述看，“决策者”是除山东智鸿公司、山西华兴公司以外，对中标事项可以做决策的人或单位。协议也未写明“协调”的具体方式，但无论采用何种方式与“决策人”协调都违背了招标投标程序公开、公平、公正和诚实信用的原则。应认定山东智鸿公司与山西华兴公司的上述约定违反了招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则，违背了公序良俗。第二，《合作协议书》对于山东智鸿公司应得报酬的约定并不明确，协议书未约定如果存在未中标的项目，该项目双方约定的价格是否包含在第五条“中标额与结算价、项目中标价税费之间差额”中的“结算价”当中。山西华兴公司并未中标国家中等职业教育改革发展示范学校建设技术服务（师资队伍建设）项目，但无论山西华兴公司未中标项目的价格是否包含在第五条计算方式的“结算价”中，协议约定的山东智鸿公司所得的报酬都远远高于双方第五条约定的结算价，这明显不符合常理。第三，山东智鸿公司提供报销凭证，欲证明其为促成山西华兴公司与邹城高级职业技术学校签订合同，多次往返于济南、邹城、太原之间，其依约履行了居间义务。经审查，山东智鸿公司提供的报销凭证无法证明其履行中介合同义务的具体内容，不足以合理解释报酬过高的问题。第四，虽然现有证据不足以证明双方实际实施了与“决策者”协调等行为，但签订合同与履行合同是两个层面的问题，即使合同未履行也不能否定双方签订的合同违反了法律原则及公序良俗。综合以上几点，一审法院认定双方签订的《合作协议书》无效。对于山西华兴公司是否应当付款的问题，结合对上述合同效力的认定，一审法院认为，山东智鸿公司主张山西华兴公司付款并承担违约责任的请求，缺乏事实和法律依据，不应予以支持。对于山西华兴公司的反诉请求是否已过诉讼时效的问题，一审法院分析认定如下：山西华兴公司于2015年3月19日支付山东智鸿公司68万元。山西华兴公司要求山东智鸿公司返还上述款项的理由为山东智鸿公司未按协议约定履行合作义务。根据山西华兴公司的陈述，其中标的项目于2016年12月就已经省教育厅验收合格，按照其与学校签订的项目合同，学校应于2016年12月付清全款。山西华兴公司对于《合作协议书》的效力早应予以知晓，且其在2016年年底之前就知道或应当知道山东智鸿公司履行《合作协议书》的情况，其于本案审理过程中才提起反诉要求山东智鸿公司返还款项，其未提供证据证明其反诉请求的诉讼时效存在中止、中断、延长的情形，应认定其反诉请求已过诉讼时效。综上所述，一审法院对山东智鸿公司的诉讼请求及山西华兴公司的反诉请求均不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第二款、第一百九十二条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回山东智鸿公司的诉讼请求；二、驳回山西华兴公司的反诉请求。案件受理费10456元，减半收取计5228元，财产保全费3848元，由山东智鸿公司负担；反诉案件受理费10600元，减半收取计5300元，由山西华兴公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

山东智鸿公司提交如下证据：1.山东智鸿公司与鲁中中等专业学校、济南电子机械工程学校、鲁南技师学院、高唐县职业教育中心学校的政府采购合同书原件。拟证明山东智鸿公司在学校平台技术建设及招投标方面有较多的成功经验，这是山西华兴公司寻求山东智鸿公司合同的前提和主要原因，也是山西华兴公司答应支付相对较高报酬与山东智鸿公司合作的原因，以此为其产品打开山东市场。

2.山东智鸿公司与成都依能科技公司、深圳尚宁科技有限公司的销售合同2份原件、补充协议1份及付款凭证6份原件。拟证明山东智鸿公司在山西华兴公司中标前，曾以自己的名义参与涉案项目的招投标，虽因其他原因没有中标，但是山东智鸿公司在邹城高级中学的国家示范学校平台技术建设招投标积累了成熟的经验，对该校平台建设的要求相对熟知，能够对山西华兴公司招投标提供技术和商务咨询，且对于中标有实质性的贡献。鉴于山东智鸿公司在前期招投标中支付了一定的成本，这也是山西华兴公司以较高报酬与山东智鸿公司合作的第二个原因。

3.山东智鸿公司与山西华兴公司签订的《软件产品代理协议》原件。拟证明山西华兴公司以较高报酬与山东智鸿公司合作投标涉案项目，主要目的是以此项目为契机打开山东市场，从而让山东智鸿公司代理其产品，在之后的学校平台技术建设中采购其技术及服务，这是山西华兴公司与山东智鸿公司合作参与投标涉案项目的第三个原因。

4.山东智鸿公司与中国移动邹城分公司及邹城高级职业技术学校之间的校企业战略框架合作协议书原件。拟证明在涉案项目招投标前，山东智鸿公司与涉案项目单位之间对于学校的数字化平台建设进行过战略合作，相互之间有一定的了解、认知，这一点对于招投标提供商务和技术咨询有相对的优势。

5.企业宣传片拍摄制作合同及《中国教育报》认刊合同书原件。该宣传片拍摄于山西华兴公司履行招投标合同的过程中，该宣传片的制作系学校提出，山东智鸿公司为履行与山西华兴公司的合作协议，委托制作该宣传片并支付了相应的成本，并为此在中国教育报刊登了该宣传片，这一点也充分说明山东智鸿公司与山西华兴公司之间的合同不是中介合同，而是合作协议，该宣传片的制作及宣传恰恰证实除了合同约定的技术和商务咨询、追索欠款，还实际履行了山西华兴公司招投标合同的一些附属义务。

6.政府采购履约验收书3份原件。山西华兴公司中标的涉案项目因政府原因需进行二次验收，在二次验收中山东智鸿公司派人参与验收并顺利完成验收，实际参与履行招投标合同，完整履行合作协议。

7.山西华兴公司于2018年11月2日就涉案项目向山东智鸿公司发出《关于邹城高级职业技术学校国家中等职业教育改革发展示范学校建设技术服务项目合作协议书补充函》原件。该函证实招投标项目建设完成后，2015年3月12日回款90.4万元后，3月19日即履行约定支付68万元，也就是说截至2015年3月19日山东智鸿公司不存在不履行商务和技术咨询义务的情形；2018年11月2日招投标项目建设早已完成，已不存在提供商务和咨询义务的可能，在这时山西华兴公司提出此意见，恰恰证实其为拒不履行剩余付款义务而故意发函创造条件；山东智鸿公司提供商务和技术咨询，以山西华兴公司向山东智鸿公司提出要求为前提，否则山东智鸿公司不可能知道何时及应该提供何种商务和技术咨询，山西华兴公司发出此函恰恰证实山东智鸿公司已履行了合作义务，仅仅是因政府财政资金紧张，尾款未付，山东智鸿公司在尾款回笼上有督促义务，且经过山东智鸿公司的督促，一审诉讼过程中招投标项目款项已全部落实，山西华兴公司应该履行《合作协议书》，支付山东智鸿公司合同款并承担相应违约责任。

山西华兴公司经质证认为，证据1、2、4、5与本案无关，对证据的真实性、合法性、关联性不予质证，山西华兴公司不是证据所涉的当事人。对证据3的真实性、合法性予以认可，虽然山西华兴公司与山东智鸿公司签订该《软件产品代理协议》，但由于《软件产品代理协议》只是一个框架协议，对具体的操作事项及项目都没有明确约定，这点从山东智鸿公司提交的合同附件中均为空白，且没有任何其他证明该合同履行的证据存在，可见该合同签订后就没有履行。对证据6的真实性、合法性无异议，对证明目的不予认可，该证据只能证明山西华兴公司建设的中标项目符合招标方及国家的要求，并顺利通过验收，与山东智鸿公司没有任何关系。对证据7的真实性、合法性无异议，对证明目的不予认可，山西华兴公司支付68万元是为了让山东智鸿公司顺利完成双方《合作协议书》，补充函恰恰说明山东智鸿公司完全不履行合作义务，山西华兴公司无奈才与其解除《合作协议书》，故山西华兴公司不应支付其任何费用。

根据当事人的上述举证质证，对山东智鸿公司提交的证据3、6、7的真实性，本院予以确认。因证据1、2、4、5均系山东智鸿公司与案外人签订，涉及案外人利益，故对其真实性，本院不予确认。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

2018年11月2日，山西华兴公司向山东智鸿公司出具《关于邹城高级职业技术学校国家中等职业教育改革发展示范学校建设技术服务项目合作协议书补充函》，记载：本函件以山西华兴公司与山东智鸿公司在《邹城高级职业技术学校国家中等职业教育改革发展示范学校建设技术服务》项目中签署的《合作协议书》为依据。邹城高级职业技术学校在项目建设完成后于2015年3月12日向我公司回款90.4万元整，我公司于2015年3月19日履行约定向贵公司付款68万元整，且该项目在2015年通过学校验收，2016年该项目通过山东省省级验收，完全履行了我公司在《合作协议书》中应尽的义务。但因山东智鸿公司在实际项目运作与实施中未履行《合作协议书》第2条（乙方全权负责甲方产品在业主方项目中的商务和技术咨询）和第7条（乙方有责任和义务协议甲方共同督促所签合同按相应条款进行资金回笼），剩余资金135.6万元整至今为止校方还未付至我公司，我公司现决定由我方人员代替山东智鸿公司履行《合作协议书》第2条和第7条约定。如我公司人员将资金回笼，则2012年双方签订的《合作协议书》作废。

二审中，山东智鸿公司及山西华兴公司均认可，山西华兴公司中标的合同款项至2021年全部支付完毕。

上述事实有《关于邹城高级职业技术学校国家中等职业教育改革发展示范学校建设技术服务项目合作协议书补充函》及当事人陈述在卷佐证。

一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，虽然《合作协议书》系于《中华人民共和国民法典》施行前签订，但二审中，山东智鸿公司及山西华兴公司均认可山西华兴公司中标合同款项至2021年才全部支付完毕，根据《合作协议书》第8条“甲方在收到学校的相关款项后7个工作日内，应按相同比例结清乙方咨询费”约定，本案中山东智鸿公司主张咨询费所依据的事实持续至《中华人民共和国民法典》施行之后，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，一审判决适用《中华人民共和国民法典》的相关规定，并无不当。

二审中，山东智鸿公司与山西华兴公司均主张涉案合同性质为合作合同，并非中介合同。根据《合作协议书》约定，山东智鸿公司的义务并非仅为促成山西华兴公司中标及协助资金回笼，还需按照第2条约定全权负责山西华兴公司在业主方项目中的商务和技术咨询，故《合作协议书》的性质应为合作合同，一审判决认定为中介合同有误，本院予以纠正。虽然《合作协议书》第4条约定山东智鸿公司“有义务与决策者进行协调”，违背公序良俗，应认定该条款无效，但鉴于《合作协议书》中山东智鸿公司所负担的义务并非仅为“与决策者进行协调”，故《合作协议书》第4条无效并不导致《合作协议书》整体无效，一审判决认定《合作协议书》无效不当，本院亦予以纠正。

山东智鸿公司并无证据证实其全面履行了《合作协议书》第2条约定的商务和技术咨询服务及第7条约定的督促资金回笼义务，其提交的济南与邹城之间来往的车票、住宿费发票等证据亦不能证实系为催促资金回笼所支出，故山东智鸿公司主张山西华兴公司应支付后续咨询费并无依据，一审法院未予支持，并无不当。

根据山西华兴公司2018年11月2日向山东智鸿公司出具的《关于邹城高级职业技术学校国家中等职业教育改革发展示范学校建设技术服务项目合作协议书补充函》，该回函中山西华兴公司自认2015年3月12日因邹城高级职业技术学校项目建设完成收到了回款，按照《合作协议书》的约定于2015年3月19日向山东智鸿公司支付了68万元，现山西华兴公司以山东智鸿公司未履行合同义务为由主张应返还该款项，本院不予支持。

综上所述，山东智鸿公司、山西华兴公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决虽认定事实部分有误，适用法律有误，但判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20912元，由山东智鸿物联网技术有限公司负担10456元，山西华兴科软有限公司负担10456元。

本判决为终审判决。

审 判 员　刘永刚

二〇二一年十二月九日

法官助理　徐　莹

书 记 员　张　艺