某某与台州市伟丰建设有限公司劳动争议一审民事判决书

浙江省温岭市人民法院

民事判决书

（2019）浙1081民初9618号

原告：***，男，1995年6月14日出生，汉族，住江西省上饶市上饶县。

委托诉讼代理人：***，台州市路桥区新桥法律服务所法律服务工作者。

被告：台州市伟丰建设有限公司，住所地浙江省温岭市泽国镇丹山村杭温南路**，统一社会信用代码9133108106562173X1。

法定代表人：钟良友，系负责人。

委托诉讼代理人：*何方，浙江飞平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，浙江飞平律师事务所律师。

原告***与被告台州市伟丰建设有限公司劳动争议一案，本院于2019年9月19日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年10月9日在本院公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人***，被告台州市伟丰建设有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案业已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.解除双方劳动关系；2.被告支付原告住院伙食补助费（1800元/天×35%÷30天×44天）924元；住院护理人员工资（182元/天×44天）8008元；出院后护理人员工资（182元/天×46天÷2）4186元，停工留薪期工资（3744元/月×8个月）29952元；一次性伤残就业补助金（66432/12×7）38752元，垫付医疗费7000元，合计88822元；3.依法判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年3月下旬，原告经上饶市人才市场介绍到被告所承建的上饶市鸿利科技有限公司工地打工，安排从事钢结构安装工作，双方没有签订劳动合同，已参加工伤保险（基数仅为2418元）。上班约定计天工资150元/天，月平均工资4500元左右。干至2016年7月15日上午7点左右，原告在工地施工时，不慎从高处坠地而受伤。伤后即送上饶县第三人民医院治疗，诊断为：L2椎体压缩性骨折；左跟骨骨折等。行内固定术并住院31天治疗出院。后于2018年1月8日继续在该行拆内固定并住13天治疗。两次住院费用由原告垫付7000元，余下由被告支付（有领款单）。事故发生后经温岭市人力资源和社会保障局认定为工伤；医疗终结后经台州市劳动能力鉴定委员会评定为八级和九级,最终为八级伤残。并经台州市博爱医院司法鉴定所评定误工期限为240天、护理期限90天。原告伤前工资已发清。伤后未借支生活费。一次性伤残补助金、工伤医疗补助金由社保中心支付原告。2019年8月5日，原告向温岭市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁并出具仲裁裁决书一份。现原告因不服仲裁裁决故提起诉讼，理由如下：1.伤前工资计算错误，原告计天工资150元/天，月平均应4000元以上。而仲裁委员会却认定为3262元/月明显低于（66432/12×60%）3321元，应参照《关于公布台州市2017年部分职业（工种劳动力市场工资指导价位的通知）》相近岗位的指导工资推定为3744元为宜；2.停工留薪期明显过短，有损原告的合法权益。原告经台州市博爱医院司法鉴定所评定误工期限为240天；3.住院伙食补助费（按照当地工资35%的标准）、住院护理费及出院后护理费不支持不符合法律规定。

被告台州市伟丰建设有限公司辩称，1.住院伙食补助费属于工伤保险基金支付的内容，不属于被告公司支付的范围；2.如果原告***非要解除劳动关系，被告公司则同意解除劳动关系；3.住院护理人员的工资，因原告未提交医疗诊断证明书证明其需要陪护且未提交有效票据来证明其实际支出护理费用；4.出院后护理人员工资，因未经劳动能力鉴定委员会确定需要护理，且即使经劳动能力鉴定委员会确定需要护理的生活护理费属于工伤保险基金支付范畴；5.停工留薪期工资，被告主张按2418元/月计算3个月停工留薪期工资，但也认可仲裁裁决书按9788元（150元×21.75天×3）认定停工留薪期间的工资；6.一次性伤残就业补助金应按温岭市上年度职工月平均工资5100元计算，即35700元（5100元/月×7），7.关于原告垫付医疗费无事实依据，医疗费已经全部由被告付清，原告在劳动仲裁时并未提及医疗费，且医疗费应在工伤保险基金中支付；8.原告将司法鉴定作为工伤保险待遇赔偿依据不合法。综上，被告公司愿意支付原告停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金合计45488元，要求驳回原告不合理的诉讼请求。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定本案事实如下：原告***于2016年3月下旬进入被告台州市伟丰建设有限公司，从事钢结构安装工作。被告已为原告缴纳了工伤保险。2016年7月15日上午7时许，原告在被告承建的工地工作时，不慎从高处坠地而受伤，被送至江西省上饶县第三人民医院治疗，诊断为L2椎体压缩性骨折，左跟骨粉碎性骨折等，住院治疗31天，出院医嘱休养3个月。2018年1月8日，原告再次在上饶县第三人民医院行内固定取出术，住院13天，出院医嘱休养1个月。2016年11月28日，温岭市人力资源和社会保障局对原告的受伤认定为工伤。2019年7月30日，台州市劳动能力鉴定委员会鉴定原告腰2椎体压缩性骨折行三个节段内固定术后；左跟骨骨折行内固定术后，功能良好，符合八-14、九-24，鉴定意见为八级伤残。原告受伤未再上班，伤前工资已结清。2019年8月6日，原告自行委托鉴定，台州市博爱医院司法鉴定书于2019年8月21日出具鉴定意见，评定原告误工期240天、护理期90日、***90日（以上期限均包括住院时间在内）。2019年8月5日，原告向温岭市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2019年9月18日作出仲裁裁决，裁决确认原、被告解除劳动关系；限被告在裁决生效后十日内支付原告停工留薪期工资9788元、一次性伤残就业补助金38752元，合计48540元；驳回原告的其他仲裁申请。2019年8月26日，温岭市社会保险事业管理中心出具工伤保险待遇结算表，确认原告的一次性伤残补助金为26604.6元、一次性医疗补助金为32893元。原告对该仲裁裁决部分不服，遂提起诉讼。

上述事实有原告***提供的工伤认定决定表、手术记录、门诊病历、出院记录、台州市伤残职工劳动能力鉴定结论书、仲裁裁决书、工伤保险待遇结算表以及当事人的庭审陈述等在卷佐证。

本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。原告***要求解除原告与被告台州市伟丰建设有限公司之间的劳动关系，但温岭市社会保险事业管理中心出具的工伤保险待遇结算表中已确认原告的一次性医疗补助金为32893元，而该项费用支付的前提是劳动者与用人单位已解除劳动关系，故原告与被告之间的劳动关系已经解除，无需再解除。原告要求被告支付原告工伤待遇及各项损失，但被告已为原告投保工伤保险，原告的医疗费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、治疗工伤的伙食补助费等应由工伤保险基金予以支付，不应另行向被告主张。关于原告主张的其他工伤待遇，本院分析如下：1.原告主张自己垫付医疗费7000元，被告报销后未给付原告，因该诉求在仲裁申请时没有提出，本案属于劳动争议案件，原告应当受仲裁前置的约束，故原告新增的诉请不在法院审理范围。2.原告主张一次性伤残就业补助金38752元，本院根据原告因工伤构成八级伤残的事实，结合上一年度浙江省在岗职工年平均工资标准，确认该项主张合理；3.原告主张停工留薪期工资29952元，因双方对日工资150元/天无异议，对月工资标准有异议，本院确定月工资为3262.5元（150元/天×21.75天）。原告主张的停工留薪期时间为8个月，被告对此提出异议。本院认为，原告第一次住院31天，就医的上饶县第三人民医院医嘱建议休息3个月；原告第二次住院13天拆除内固定，上饶县第三人民医院医嘱建议休息1个月。综合考虑原告就医医院建议的两次住院的休息时间，酌情确定原告停工留薪期时间为5.5个月，确认原告合理的停工留薪期工资为17943.75元（150元/天×21.75天×5.5个月）；4.原告主张住院护理费8008元及出院后护理费4186元，原告委托台州市博爱医院司法鉴定所制作的三期鉴定系依据人身损害相关评定规范，根据该评定标准作出的护理期限不宜直接作为工伤停工留薪期内护理期限的认定依据，因原告未提供证据证实其实际支出的护理费，主张系其母亲护理，但未提供其母亲的工资收入情况，根据原告的受伤部位及手术、出院记录判断，原告存在护理的客观需要，本院酌情确定原告合理的护理期为30天，至于护理费的标准，参照上年度浙江省职工月平均工资的标准，酌情确认护理费为5536元。综上，被告共需向原告支付62231.75元。故原告合理的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。

本院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《浙江工伤保险条例》第二十五条、第二十七条之规定，判决如下：

一、被告台州市伟丰建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告***一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费等，合计62231.75元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费10元，减半收取5元，由原告***负担1元，由被告台州市伟丰建设有限公司负担4元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。

审判员应巧

二〇一九年十月三十一日

代书记员***