***与南京博众智能技术有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民事判决书

（2016）苏06民终2866号

上诉人（原审被告）：南京博众智能技术有限公司，住所地南京市麒麟科技创新园智汇路300号B单元2楼。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，江苏锦程律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1986年5月22日生，汉族，住南通市通州区。

委托诉讼代理人：***、顾楼中，江苏金锡律师事务所律师。

上诉人南京博众智能技术有限公司（以下简称博众公司）因与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2016）苏0612民初2360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

博众公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判。事实和理由：作为项目部负责人的巫挺没有权利代表博众公司与不具备建设工程资质的***订立所谓的劳务分包协议，该协议无效。即便以该协议为结算依据，因***未能完成全部施工内容，案涉工程至今未能通过竣工验收，也未实际投入使用，***的付款请求条件尚未成就。朱某是***的雇佣人员，与***有明显的利害关系，其证言真实性值得怀疑，一审法院采信朱某的证言并据此作为认定案件主要事实的依据错误。案涉工程未经竣工验收，一审适用《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第二条规定错误。

被上诉人***答辩称，《锡通五洲汽车城专业市场智能化工程现场情况及存在疑问》并未明确项目部的职责，但可以据此了解到巫挺是该项目的项目经理。巫挺与***签订劳务承包协议是其履行职务的行为，且构成表见代理，故巫挺该行为产生的法律后果应由博众公司承担。而且事后博众公司也以付款等实际行动对巫挺的签约行为进行了追认。***已按合同约定完成相应工作量，一审中博众公司副总经理***出具的书面证言和朱某的到庭证言均可证实。工程量清单明细表是合同附件，在签订合同时得到双方确认。***多次要求博众公司竣工验收，博众公司拒绝，但案涉工程现已实际交付使用，支付工程款的条件已经成就。请求二审审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求判令：博众公司支付工程劳务报酬117000元及利息5557.5元。

一审法院认定事实：2014年4月巫挺作为项目施工负责人代表无锡博众智能技术有限公司（甲方，后更名为博众公司）与***（乙方）签订锡通五洲汽车城劳务承包协议约定：工程名称为锡通五洲汽车城专业市场智能化工程安装系统；承包范围为合同清单范围内的劳务承包；劳务工作内容为智能化安防系统工程合同范围内全部工作内容（室内、室外管线敷设，室外检查井砌筑，室内、室外设备安装调试等）；甲方在签订协议后3天内，由甲方技术人员对项目进行技术交底；劳务报酬经双方协商，本工程的劳务报酬采用工程总价9%的系数比例，即工程中标价130万元的9%=11.7万元方式结算（不含税且不提供税票）；本协议发生所有劳务报酬均由乙方代表***负责申领和支配；本工程设备安装完毕，竣工经建设方、监理、甲方竣工验收合格后，甲方90个工作日内一次性付清劳务尾款。该劳务承包协议附有工程量清单明细表、草图，均未经双方签字确认。

后***组织人员进场施工，2015年1月***退场。

2014年6月6日***出具给博众公司施工劳务费收款证明，内容为“今收到博众公司财务会计***转入本人银行卡13000元，该款为本人和博众公司锡通五洲装饰城智能化工程项目施工负责人巫挺签署的劳务施工费”。2015年2月17日***又代博众公司支付***4万元。

此外，***还提供博众公司原副总经理***书面证言以及***该项目现场带班朱某当庭证言证实2015年1月***完工并交付工程的事实。博众公司对该两份证言均不予认可。

一审法院认为：本案争议的焦点：***主张工程款是否符合法律规定？***作为个人没有建设工程施工资质而承包博众公司所承接的智能化安装系统工程，双方建设工程分包合同关系，违反法律法规效力性强制性规定，应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。关于争议的焦点，其一，博众公司项目施工负责人巫挺以公司名义与***签订劳务承包协议，具有代表博众公司签订该协议的客观表象，虽未加盖博众公司公章，但博众公司也认可***实际施工该项目，而博众公司持有的***领取施工劳务费用收款证明中也注明博众公司支付劳务费与巫挺签署的劳务承包协议有关。***亦有理由信赖巫挺履行职务行为的身份。该协议约定工程款金额明确，应作为双方结算的依据。博众公司主张与***已结算完毕，缺乏约定和结算依据，法院不予采纳。其二，证人朱某虽与***有利害关系，但当庭接受质询，其证言证实***施工完毕后撤场，该证言具有一定证明效力。该证言与劳务承包协议、工程量清单、图纸以及博众公司此后付款情况等能相印证，博众公司虽反驳但未提交相应证据。且***退场后也不再占有该工程。故法院认定***已履行劳务承包协议所约定的义务，符合工程款支付的条件。综上，博众公司应参照劳务承包协议约定支付工程款，同时应扣除已付款部分。此外，***主张利息损失亦符合法律规定，参照合同约定付款时间，一审法院酌情自2015年6月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条的规定，判决：一、博众公司于判决生效后10日内支付***工程款64000元（117000-53000）及自2015年6月1日起按中国人民银行同期同类银行贷款基准利率计算利息至实际给付之日止。二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费减半后收取1376元，由***负担588元，博众公司负担788元。

二审中，博众公司提供2015年5月16日工程联系单，证明工程未经竣工验收。***质证认为，对工程联系单真实性不予认可，***仅承包劳务，工程质量问题与劳务无关。***提供：1、综合布线系统安装检测及质量验收记录，证明工程已经验收合格；2、案涉工程照片，证明工程已实际使用。博众公司质证认为，对上述证据的真实性均不予认可，证据1中的项目负责人***博众公司工作人员，证据2不能确定是在案涉工程拍摄。本院审查后认为，博众公司提供的工程联系单、***提供的验收记录形成时间均在一审判决前，双方在一审中怠于举证，应自行承担不利后果，二审中不作为新证据采信。***提供的照片内容能够显示拍摄位置即在案涉工程，博众公司虽否认其真实性但未能提供反证否定证据效力，故本院对该组照片予以采信。

经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：***要求博众公司给付劳务报酬的诉讼请求能否支持。博众公司将锡通五洲汽车城市场智能化工程安装劳务分包给没有资质的***施工，双方签订的承包合同因此无效。博众公司抗辩称工程并非公司发包，在承包合同上签字的巫挺无公司授权，本院认为，博众公司认可巫挺为案涉工程的项目经理，代表公司对工程事务进行管理，巫挺为公司事务将劳务进行发包，应为代表公司行为，属于巫挺的职权范围。即便巫挺超越职权发包，其与***签订的劳务合同上未加盖博众公司印章，博众公司对***的实际施工仍予以默许，并以公司名义向***支付了部分工程款，博众公司已以实际行动对巫挺的分包行为予以追认并履行了该分包合同义务。双方在合同中约定的工程款金额明确并附有工程量清单，博众公司应当按照合同约定支付工程款。博众公司称***未能完成全部工程量，其已将未完工程发包给他人完成，但对其主张均未能举证，对博众公司的该项抗辩本院不予采信。证人朱某原系***方工作人员，与***有一定利害关系，但其证言与本案的其他证据能够相互印证，博众公司又未能提供反证，一审采信朱某证言符合证据规则。根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第十四条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。案涉工程未办理竣工验收手续，但从***二审中提供的照片来，业主目前已实际使用，应视为已经竣工验收，一审适用法律正确。综上，***要求参照承包合同约定支付工程款应予支持。博众公司的上诉理由无事实和法律依据，依法应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2752元，由上诉人南京博众智能技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长倪红晏

审判员卢丽

代理审判员***

二〇一六年十一月十六日

书记员***