济南千石山建筑装饰有限公司、某某建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁01民终5181号

上诉人（原审原告）：济南千石山建筑装饰有限公司，住所地济南市。

法定代表人：牛强，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：郎子玉，山东千越律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨婷婷，山东千越律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1955年1月12日出生，汉族，住山东省汶上县。

委托诉讼代理人：宋培显（系***之子），住山东省汶上县。

上诉人济南千石山建筑装饰有限公司（以下简称千石山公司）因与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2021）鲁0112民初1369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

千石山公司上诉请求：1.撤销济南市历城区人民法院（2021）鲁0112民初1369号民事判决，发回重审或依法改判支持千石山公司全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费、保全费、律师费等相关费用均由***承担。事实与理由：千石山公司代***垫付的人员工资及千石山公司代***承担维修责任而支出的返修费用均有事实依据及相关证据，一审法院判定不具有关联性不符合事实情况。一、对于千石山公司向刘元奇垫付的农民工工资，系因刘元奇在千石山公司施工的5-3地块项目工地22号楼进行电工安装施工，有刘元奇签字捺印的工资结算单以及银行转账记录为证。对于千石山公司向董某垫付的农民工工资，系因董某在千石山公司施工的5-3地块项目工地22号楼进行电工安装施工，有董某签字捺印的工资结算单以及银行转账记录为证。刘元奇、董某均系***施工队伍班组人员，除案涉项目外与千石山公司没有其他劳务关系，千石山公司向刘元奇、董某支付的费用均系为***垫付的人员工资，该垫付工资理应由***承担。二、对于千石山公司向丁喜波支付的35800元，均有银行转账记录为证。丁喜波系***施工队伍班组长，千石山公司向丁喜波支付的费用系为***垫付的欠付工资，该垫付工资理应由***承担。千石山公司为了保障农民工利益及社会稳定，代***垫付农民工工资，却无法得到追偿，有违公平原则。三、千石山公司与***签订的《建设工程施工劳务分包合同》第14条约定，质保期限为竣工验收之日起二年；第15.2条约定，全部工程竣工一经发包人验收合格，***对其分包的劳务作业的施工质量应承担保修期内的质量责任，在质量保修期内所发生的费用由***承担。案涉工程竣工验收后，在工程质保期内，出现了一系列施工质量问题，发包人济南中海城房地产开发有限公司发出的问题清单也列明***施工项目存在诸多质量问题。为此，***依据双方合同约定，应当承担维修责任，并承担维修费用。因***不予承担上述约定的维修责任，致使千石山公司不得不找他人代工，从而支出返修费用40800元，该费用均有银行转账记录为证，故返修费用理应由***承担。千石山公司为了保障用户使用，被迫承担本应由***承担的维修责任，***有违诚信原则，千石山公司垫付的维修费无法得到追偿，有违公平原则。综上所述，一审法院在未查清事实的情况下，仅依据***的否认，而判决驳回千石山公司的诉讼请求，属认定事实不清，请求二审法院依法查明案件事实，支持千石山公司的上诉请求。

***辩称，我只认识丁喜波，其他人都不认识，我与丁喜波有劳务分包合同。丁喜波的35800元与我方工程款无关，是千石山公司安排丁喜波干的零工。牛强是千石山公司的财务，杜宁是千石山公司的项目经理，我在工地上很少见千石山公司的经理李显海。我有与杜宁经理的通话记录，他明确说过35800元与我无关，是他们安排干的自己公司的零活的钱，至于其他人的工程款我一概不知。一审认定事实清楚，判决正确。

千石山公司向一审法院起诉请求：1.解除双方间的装饰装修合同，***返还千石山公司因施工质量问题造成千石山公司翻修涉案工程费用80000元；2.本案诉讼费、保全费、律师费均由***承担。诉讼过程中,千石山公司变更诉讼请求为：1.***返还千石山公司超付和垫付的工程款65886元；2.本案诉讼费、保全费均由***承担。

一审法院认定事实：1.2019年7月4日，千石山公司(承包人)与***(劳务分包人)签订建设工程施工劳务分包合同，约定工程名称为中海华山珑城5-3地块22、20号楼精装修工程，分包范围为安装室内所有的灯具、开关面板、插座、洁具、五金件等施工项目，具体以施工图为准；分包期限为2019年7月10日至2019年10月30日;劳务报酬以“一口价单价”计费形式确定，安装室内所有的灯具、开关面板、插座、洁具、五金件等施工项目以户为单位，95户型的单价为600元/户，115户型的单价为700元/户，首层大堂所有的灯具、开关面板、插座等施工项目以单元为单位，待样板间完成后商议；劳务报酬的支付方式分别为节点进度款的拨付比例为17层是一个节点付产值80%，工程竣工经业主验收的拨付比例为按总产值15%，质量保证金拨付比例为按总产值5%。

双方就21号楼精装修工程未签订书面合同，但口头约定同20、22号楼签订的合同一致，统一进行结算。因楼层户型不一，后经双方协商，20、21、22号楼的劳务报酬均按650元/户进行计算。

2019年10月中旬至2020年7月15日，***就20、21、22号楼的装饰装修工程进行施工。

2.2020年7月15日，***授权宋培祥代理***与千石山公司就20、21、22号楼水电安装工程协商结账。同日，宋培祥与千石山公司工作人员杜宁签订阶段性结算书，并签字捺印，载明：20#共计85800元，21#共计170300元、22#共计175500元；目前20#支付53200元，21#支付71000元（41%），22#支付60000元（34%），根据合同约定完工后付至80%，20#需支付15400元，21#需支付65240元，22#需支付80400元，22#样板间（207、208）、21#（301）水件安装共计520元，费用需支付161560元；22#代工费共计36000元；马雨雷零工已确认的共计15550元；剩余费用141110元（161560-36000+15550）；由于部分安装材料丢失，经协商***安装班组承担60000元，从剩余尾款20%中扣除，其余费用由20#、21#、22#协商承担；余外零工另行计算。经本次结算，确认千石山公司支付***款项220200元（53200+71000+60000+36000）。此外,2020年7月15日，***出具收条，载明收到千石山公司民工工资50000元（20号楼10000元，21号楼20000元，22号楼20000元）。

3.千石山公司主张,除上述已支付***的工程款项220200元、50000元，以及应由***承担的建材损失款60000元外，还代付丁喜波50000元、张新（王森勇）26900元、刘元奇3450元、董某20046元，垫付丁喜波代工费用35800元及为解决***施工质量问题所产生的其他零工费用40800元。***对上述代付、垫付款项仅认可由千石山公司代付丁喜波的50000元、张新（王森勇）的26900元，其余均不予认可。另，千石山公司主张已就案涉施工工程支付***款项共计507196元，按合同约定应支付***431600元，实际超付***75596元，因计算错误，只主张***返还65886元。

一审法院认为，双方所签合同系其真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。后双方通过口头约定，协商更改合同内容，庭审中对此均表示无异议，双方均应按合同及口头约定严格履行相应义务。本案工程款项共计431600元，对于千石山公司支付***的220200元、50000元，千石山公司代付丁喜波的50000元，千石山公司支付张新(王森勇)的26900元，以及应由***承担的建材损失款60000元，上述款项共计407100元，双方均无异议，一审法院予以确认。

对于千石山公司主张支付刘元奇的3450元、支付董某的20046元以及支付丁喜波的35800元，千石山公司提供的证据不足以证明与***具有相关性，且丁喜波与千石山公司之间另有合同关系，***对该三笔款项也不予认可，一审法院不予支持。对于千石山公司主张的为解决***施工质量问题所产生的返修零工费用40800元，是自2020年7月29日至2020年12月9日期间千石山公司自行委托工人施工而产生的，***不予认可，且千石山公司未提供其他相关证据证明与***间的关联性，一审法院亦不予支持。综上所述，对千石山公司主张***返还千石山公司超付工程款65886元的诉讼请求，一审法院不予支持。判决：驳回千石山公司的诉讼请求。案件受理费900元、财产保全费920元，均由千石山公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

千石山公司提交：证据一、董某出具情况说明，拟证明***欠董某工资20046元，该费用因董某向12345反映问题致使千石山公司垫付，应当在工程款中扣减。证据二、刘元奇出具情况说明，拟证明***欠刘元奇工资3450元，该费用因刘元奇讨薪致使千石山公司垫付，该垫付费用应当在工程款中扣减。证据三、丁喜波出具情况说明、工程发包人中海公司出具解决方案，拟证明***欠付其班组成员工资的情况，***欠付的工人工资已由千石山公司垫付。证据四、确认单5份，拟证明千石山公司在工程完工后又委托第三方对案涉工程的水电进行返工维修，并向第三方工人支付了相应工费，在质量保修期内***不进行维修，致使第三方代工产生返工维修费用理应由***承担，千石山公司还享有追究***违约责任的权利。

***质证称，对以上证据的真实性均不予认可，***与千石山公司签订的劳务合同，只是变了价格之后转包给丁喜波、马雨雷，***已经全部付清，有他们本人签字且盖手印的合同和收到条，至于丁喜波、马雨雷又找了什么人干与***无关，***只与丁喜波、马雨雷结算；***也从未没有接到返修的通知；千石山公司垫付工人工资应经过***的同意。

***提交：证据一、***与马雨雷签订的劳务合同（丁喜波的劳务合同在一审卷宗中）、丁喜波、马雨雷打的收到条共4张（丁喜波2张共计57500元，以及一审***认可千石山公司代付的5万元、马雨雷2张共计154100元），拟证明合同约定给丁喜波103600元，多支付的是生活住宿补助费，合同约定给马雨雷154800元，后期又转了1000元，实际也已经不欠马雨雷。证据二、2021年5月31日***与千石山公司经理杜宁的录音，拟证明丁喜波代工费用35800元是千石山公司安排丁喜波干的零工，与本案工程无关。

千石山公司质证称，对证据一中劳务合同的真实性无异议，对四张收到条真实性无法确认，且收到条的数额也不能证明***已经向丁喜波及马雨雷班组所有工人足额发放工资，收到条仅有一张写明现金，其他未注明现金的也没有转款凭证。对证据二的录音，无法确认录音中的人物身份，千石山公司和***的工程款应包括支付丁喜波35800元。

千石山公司另申请证人董某出庭作证。董某陈述：我是***施工队工长马雨雷班组的施工人员，在华山珑城22号楼做水电安装施工；我向12345热线反映***施工队欠付20046元的工资后，由千石山公司向我垫付，我已经收到了全部款项；马雨雷打电话让我到华山珑城22号楼施工，当时我不认识***，我本人没在工地上干活，是叫兄弟们过去干的，大约干了2个月；给马雨雷打电话要工资，马雨雷说再等等，又推给***；我没有与***的直接联系方式、也没有与***签协议，刘元奇也是马雨雷班组，情况应该与我一样；我们这个班组原来发工资是马雨雷直接给我们，但一直没给；打12345后了解到工程是千石山公司的，所以又找到了千石山公司。

对证人证言，千石山公司质证称，认可其真实性。

对证人证言，***质证称，没有意见。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：一、千石山公司主张代***垫付的董某、刘元奇、丁喜波工人工资应否在工程款中扣除；二、千石山公司主张的维修费用40800元应否由***承担。

关于焦点一，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于千石山公司主张支付刘元奇的3450元、支付董某的20046元，***对此不予认可，董某作证时陈述其与刘元奇是***施工队工长马雨雷班组成员，之前发工人工资系马雨雷直接支付，且***提交其与马雨雷之间的劳务合同证实***只与马雨雷结算，千石山公司亦对合同真实性予以认可，故千石山公司提供的证据不足以证明该两笔款项应由***承担。关于千石山公司主张支付丁喜波的35800元，千石山公司和丁喜波之间另有其他劳务关系，故千石山公司提供的证据不足以证明该笔款项应由***承担。综上，千石山公司主张代***垫付的董某、刘元奇、丁喜波工人工资应在工程款中扣除，一审法院未予支持并无不当，本院予以维持。

关于焦点二，千石山公司主张为解决***施工质量问题产生返修零工费用40800元，但其未提交证据予以证实千石山公司曾通知***维修、***拒绝维修的事实，未能证实该费用与***施工质量存在关联性，故一审法院对该款项未予在工程款中扣除并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人千石山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由上诉人济南千石山建筑装饰有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　高希亮

二〇二一年七月五日

法官助理　谭行方

书 记 员　刘　琳