某某诉上海缪斯建筑装饰设计有限公司确认劳动关系纠纷一案二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）沪01民终10791号

上诉人（原审原告）：杨从发，男，19***年7月31日生，汉族，户籍地江苏省兴化市。

委托诉讼代理人：杨从清（系上诉人之弟），男，***年4月5日生，汉族，户籍地江苏省兴化市华丰城市。

委托诉讼代理人：杨祥林（系上诉人之子），男，1990年12月17日生，汉族，户籍地江苏省兴化市。

被上诉人（原审被告）：上海缪斯建筑装饰设计有限公司，住所地上海市崇明县堡镇堡镇南路58号11幢1楼102－5室（上海堡镇经济小区）。

法定代表人：陈远军，董事长。

委托诉讼代理人：杨建兴，男，该公司员工。

上诉人杨从发因与被上诉人上海缪斯建筑装饰设计有限公司（以下简称：缪斯公司）确认劳动关系纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2018）沪0116民初4722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人杨从发的上诉请求：撤销一审判决，改判确认2017年2月23日至同年3月8日期间其与被上诉人缪斯公司存在劳动关系。主要事实和理由：一、其受缪斯公司招录，身着缪斯公司发放的工作服，在缪斯公司承接装潢的别墅中从事瓦工工作，按出勤天数计算工资，接受缪斯公司的管理，应当确认其与缪斯公司存在劳动关系。二、一审认定项目经理朱某与缪斯公司之间系平等民事主体间的承包关系，该认定错误，二者之间应属于单位内部承包关系。即使二者系平等民事主体间的承包关系，朱某及缪斯公司均未将合作协议告知过杨从发，故对杨从发不产生法律效力，不能改变杨从发与缪斯公司之间的劳动关系。三、一审违反法定程序。一审中缪斯公司代理人并未到庭，判决书却称双方代理人均到庭参加诉讼，与事实不符。一审通过短信方式告知简易程序转为普通程序及后期开庭通知，时间和逻辑矛盾。庭前未组织双方进行证据交换等。综上，请求二审法院依法改判。

被上诉人缪斯公司则不接受上诉人杨从发的上诉请求。缪斯公司辩称：其公司与杨从发不存在劳动关系，相关项目的施工由朱某承包并自行管理，人员招聘、工资发放均由朱某负责，其公司与朱某招用的人员没有关系。

一审法院认定事实如下：

2017年1月1日，缪斯公司与案外人朱某签订了一份《2017年度合作协议书》，该协议对于合作方式、付款与结算方式及权利义务等均作出了约定。同年2月***日，缪斯公司与朱某签订了一份《施工责任书》，项目地址为XX路XX弄XX号，项目方为缪斯公司，承包施工人为朱某，其中约定朱某作为项目经理，在该工程整个施工过程中的施工管理及材料管理均由朱某承担，由朱某按开工日期要求组织人员进场，朱某必须雇佣购买了足额“意外伤害保险”的施工人员，若现场其雇佣的施工人员发生任何意外，造成人身和财产损失的，产生的所有经济赔偿责任均由朱某承担，朱某雇佣的施工人员在施工过程中所产生的一切费用由朱某负责。朱某于同年4月29日填写“请款单”，就该项目申请一期人工费13,068元。同年9月24日，双方对于该工程进行了结账，缪斯公司于同月27日支付朱某工程款77,153元。

杨从发于2017年2月23日至3月7日期间在XX路XX弄XX号装修住宅内从事装修工作，朱某于同年11月17日通过微信转账方式向杨从发代理人杨从清支付杨从发该期间工资3,380元。杨从发持有印有缪斯公司名称的工作服。

2018年2月26日，杨从发向上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认2017年2月23日至3月8日期间与缪斯公司存在劳动关系；2、缪斯公司支付2017年3月8日至4月6日医药费100,000元；3、缪斯公司支付2017年4月6日至2022年4月5日护理费500,000元。该会于2018年4月4日作出裁决：对杨从发本案三项仲裁请求均不予支持。杨从发不服该仲裁裁决，遂以相同请求诉至一审法院。

一审审理中，杨从发提供以下证据：1、金劳人仲（2018）办字第243号裁决书一份，以此证明本案已经经过劳动争议仲裁前置程序，并对仲裁查明的事实无异议；2、工作服（载有缪斯公司名称）一件，以此证明双方之间存在建立劳动关系的合意；3、温馨告示及装修许可证照片各一份、施工现场照片四份（均系打印件），以此证明缪斯公司是施工主体，朱某是缪斯公司项目经理；4、杨从发代理人杨从清寄给缪斯公司法定代表人陈远军的信函照片（打印件）一份，杨从清代表杨从发向缪斯公司讨要工资而缪斯公司未回复，以此证明缪斯公司默认双方之间存在劳动关系；5、微信截图（打印件）一份，以此证明缪斯公司项目负责人朱某支付了杨从发工资，故杨从发向法院申请撤诉；6、装修许可证所需提供材料照片一张（从物业公司获取，当庭出示手机照片，庭后三个工作日内提交打印件，逾期未提交视为未提供该份证据），以此证明缪斯公司是施工主体，朱某是缪斯公司负责人；7、杨从发与缪斯公司另一员工杨某的手机通话记录（当庭出示手机通话清单，庭后三个工作日内提交打印件，逾期未提交视为未提供该项证据），以此证明杨从发在受伤时向杨某请求施救，因缪斯公司未实施有效施救而造成杨从发的伤残。

经质证，缪斯公司对证据1无异议，且对仲裁查明的事实无异议；对证据2的真实性无异议，认为当时为了项目管理的需要，由朱某到公司领取，并非由缪斯公司直接发放给杨从发；对证据3的真实性无异议，认为许可证由物业发放，均与本案无关联性；对证据4认为对此不知情，且仅是杨从发的单方意思，即便收到，也没有任何关系，故无需回复；对证据5的真实性不清楚，认为系杨从发与朱某之间的关系，与缪斯公司无关；对证据6、7有异议，不予认可，缪斯公司无杨某此人。

缪斯公司为证明其主张，在一审中提供以下证据：2017年年度合作协议、施工责任书、工程结账单、请款单及付款凭单各一份，以此证明缪斯公司与朱某之间系工程承包关系。

经质证，杨从发对上述证据的真实性、合法性均无异议，但认为该证据反而可以证明朱某是缪斯公司的员工，并非承揽关系，即便存在所谓的承包，也是内包关系，朱某是履行职务行为，不影响缪斯公司与杨从发之间的劳动关系。

缪斯公司为证明其与朱某之间、朱某与杨从发之间的关系，申请证人朱某在一审出庭作证，证人朱某陈述，其与缪斯公司系承包关系。证人原先并不认识杨从发，在杨从发出事后才知道杨从发是由其下面的工人杨某带过来在XX路XX弄XX号做装修的零工。证人与缪斯公司之间签订过合作协议，完工之后对工程进行结算，平时领生活费。XX路XX弄XX号是由证人负责装修，人员由证人招聘，平时由证人进行管理，工资亦由证人支付，按天结算。杨从发曾通过诉讼手段向缪斯公司追讨工资，而根据证人与缪斯公司的约定，人工费是由证人支付，由于杨从发在证人承包的装修工程中干活，故证人通过微信向杨从发代理人支付了工资，按天结算，每天是260元，共支付3,380元，且要求杨从发撤回对缪斯公司的起诉。对缪斯公司庭审中提供的2017年年度合作协议、施工责任书、工程结算单、请款单及付款凭单均予以认可。

经质证，杨从发对证人的陈述部分有异议，认为陈述有矛盾，不符合常理，且证人与缪斯公司存在利害关系，对关联性不予认可，即便证人与缪斯公司之间存在承包关系，但从未告知过杨从发，故不对杨从发产生效力；缪斯公司对证人的陈述无异议。

一审法院审理后认为：在事实劳动关系发生期间，劳动者应是从属于用人单位，两者形成一种稳定的管理与被管理关系，服从劳动分工和工作安排，遵守劳动纪律和规章制度，接受用人单位的管理和监督，并从用人单位处获得劳动报酬和有关福利待遇。本案中，缪斯公司所提供的合作协议、施工责任书、工程结账单、请款单、付款凭单等证据及证人朱某的陈述，形成证据锁链，相互印证，可以证明杨从发所工作的XX路XX弄XX号住宅装修工程，系缪斯公司发包给朱某，朱某以项目负责人的名义承接工程，人员均由朱某负责招录并进行管理，亦由朱某发放人工工资，朱某与缪斯公司根据工程量结算费用，故朱某与缪斯公司之间系平等主体之间的民事关系，不属于劳动关系，朱某雇佣人员进行装修的行为并非为代表缪斯公司的职务行为。虽然杨从发持有缪斯公司的工作服，但并不能据此认定与缪斯公司存在劳动关系。首先，杨从发系由朱某雇佣并安排在其承包的装修住宅内工作，缪斯公司并无与杨从发建立劳动关系的合意；其次，杨从发是由朱某进行管理，并不接受缪斯公司的管理和监督；最后，由朱某根据天数支付杨从发报酬，杨从发并未从缪斯公司获得劳动报酬及相关福利待遇。故无法认定杨从发与缪斯公司之间存在事实劳动关系，对杨从发基于劳动关系基础上而主张的诉讼请求，均不予支持。

据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2018年7月20日作出判决：驳回杨从发的全部诉讼请求。一审案件受理费10元减半收取5元，由杨从发负担。

二审中，双方当事人均未提供新证据。

二审审理中，上诉人杨从发陈述，其通过老乡杨某的侄子杨某2介绍至XX路XX弄XX号从事粉墙工作，朱某接待了其，平时工作由朱某安排，工资报酬与朱某约定，其认为朱某是被上诉人缪斯公司的项目经理，朱某就是缪斯公司的员工。对此的证据就是一审时提供的“温馨告知”、“装修许可证”照片以及施工现场朱某的照片，其他证据没有了。

被上诉人缪斯公司对此表示，其公司将具体项目承包给朱某，与朱某签订合作协议和施工责任书，平时根据项目的进度依照朱某的申请支付一些进度款，项目完工时进行结算，朱某并非其公司员工，不领取工资，其公司也不为朱某缴纳社保，对于朱某手下的人员，均由朱某自行招聘、自行管理、自行发放报酬，其公司不对施工人员进行管理，其公司与施工人员没有任何关系。“温馨告知”是针对被装修的业主的，因为缪斯公司与业主签订了装修合同，故有必要提醒业主一些事项。装修许可证由物业发放，“自装”指的是业主自行装修，是物业方对业主方的管理。施工现场朱某的照片不能证明朱某与缪斯公司有劳动关系。

证人朱某在二审审理中陈述，其与缪斯公司是承包关系并签订相应的合作协议，其不领取工资，缪斯公司也不为其缴纳社保，其在项目中分阶段向公司申请支付人工费等费用，项目结束时进行结算；其手下有五、六个人，就是泥工、木工、瓦工等，这些人员与缪斯公司没有关系，是其招用的，有项目就叫他们来做，没项目这些人就去别的地方干了；其负责XX路XX弄XX号项目的装修，其招了一个泥工叫杨某，杨从发是杨某带过来的，杨某说杨从发是打零工的，其按天结算杨从发的报酬。

上诉人杨从发对朱某陈述内容不予认可，认为朱某与缪斯公司并非承包关系，杨从发和杨某一起为缪斯公司工作。被上诉人缪斯公司对朱某陈述内容予以认可。

经审理查明，一审法院认定的事实无误，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。

二审另查明：2018年5月10日，一审法院就本案进行公开开庭审理，宣布本案适用简易程序审理。杨从发的委托诉讼代理人杨从清、杨祥林以及缪斯公司的委托诉讼代理人杨建兴、赵某到庭参加了诉讼。以上事实，有一审庭审笔录记载的内容加以佐证。

本院认为：劳动关系是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系。本案中，上诉人杨从发主张其与被上诉人缪斯公司之间存在劳动关系，杨从发应就其是否由缪斯公司招用、管理或支付劳动报酬等基础事实提供相关依据予以证实。根据杨从发在仲裁、一审、二审中的自述，可以反映杨从发经人介绍至案涉工地干活，案外人朱某接待了其，平时工作接受朱某的管理，工资报酬亦由朱某支付。在缪斯公司不予确认的情况下，杨从发未能提供有效证据证明朱某是缪斯公司的员工或经缪斯公司授权对外进行招聘。同时，缪斯公司还在本案中提供了合作协议、施工责任书、工程结账单、请款单、付款凭单等证据及证人朱某的到庭陈述，可以证明该公司与朱某之间系承包关系，朱某并非该公司员工。故根据杨从发提供的工作服、“温馨告知”、“装修许可证”照片等现有证据，难以证明杨从发接受缪斯公司的管理和指挥、杨从发的劳动报酬由缪斯公司支付，本院难以认定杨从发与缪斯公司之间存在建立劳动关系的合意。综上，一审法院认定双方之间不存在劳动关系，并无不当，可予维持。杨从发的上诉请求，理由不成立，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人杨从发负担。

本判决为终审判决。

审判长　朱　鸿

审判员　孙少君

审判员　顾　颖

二〇一八年十一月二十二日

书记员　王正叶

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……