***、***等债权人代位权纠纷一审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}

浙江省舟山市定海区人民法院

民事判决书

（2021）浙0902民初816号

原告：***，男，1971年4月11日出生，汉族，住舟山市普陀区。

委托诉讼代理人：徐舟波，浙江星岛律师事务所律师。

被告：舟山坤达置业有限公司，住所地舟山市定海区小沙街道大沙街170号2幢206室，统一社会信用代码913309025753482947。

法定代表人：王志开，执行董事。

委托诉讼代理人：郑贤，上海汇业（浙江自贸区）律师事务所律师。

被告：***，男，1976年11月26日出生，汉族，住舟山市定海区。

委托诉讼代理人：陈嘉诚，上海汇业（浙江自贸区）律师事务所律师。

第三人：舟山市建新建筑工程有限公司，住所地舟山市定海区临城街道临城街23号内，统一社会信用代码91330901148700847F。

法定代表人：吴四毛，执行董事。

原告***与被告舟山坤达置业有限公司（以下简称“坤达公司”）、被告***、第三人舟山市建新建筑工程有限公司（以下简称“建新公司”）债权人代位权纠纷一案，本院于2021年3月4日立案后，依法适用简易程序，公开进行了审理。后本案转为普通程序，公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人徐舟波、被告坤达公司委托诉讼代理人郑贤、被告***委托诉讼代理人陈嘉诚到庭参加诉讼，第三人建新公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案缺席审理，现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：要求被告坤达公司、被告***共同向原告履行代位清偿义务即向原告支付工程款175000元及按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的自2020年8月20日起的利息。事实和理由：本案原告***曾于2020年5月22日第一次向法院提起诉讼，经法院调解，本案第三人建新公司于2020年8月20日前支付本案原告工程款175000元。后原告经向法院申请强制执行，因第三人无偿还能力未能受偿上述工程款。（第三人建新公司系被告坤达公司建设项目的施工单位，第三人将其中外墙涂料工程交由原告完成），被告坤达公司实际控制人为王良芳，系被告坤达公司法定代表人王志开的父亲，被告建新公司、被告***（王良芳的外甥女婿）、王志开均受王良芳控制。第三人建新公司与被告坤达公司之间的工程决算书实际由被告坤达公司单方制作，原告对该决算书真实性存有疑义。决算书确定的工程总价款为2607.6万元，仅有675万元进入第三人银行账户，被告坤达公司称其余价款基本上汇入被告***银行账户，但被告***未足额向原告支付工程款、也未将所收价款付给第三人。原告实际施工的外墙涂料面积为11908余平方米、与第三人合同约定的外墙涂料单价为62元／平方米，在本案原告与本案第三人调解中确定外墙涂料工程价款805000元；而第三人与被告坤达公司决算书中确定外墙涂料面积仅为7516余平方米、单价为55元／平方米，外墙涂料工程决算价为413421元，由此可见，第三人与被告坤达公司之间的工程决算价是低于实际工程价款的。因被告***未将代为收取的工程价款付给第三人、第三人仍可向被告坤达公司主张尚未付足的工程价款，第三人对俩被告均享有债权。因第三人怠于向俩被告主张到期债权，原告可以向俩被告行使代位权。

被告坤达公司辩称，本案原告曾于2020年5月向法院起诉要求本案本被告在所谓的“欠付工程款范围内”对其所诉请的工程价款承担偿付责任，在该案中，本案本被告已经提交证据证实应付本案第三人建新公司工程价款已经支付完毕，该案经法院调解，本案原告与本案第三人建新公司达成调解协议，本案原告放弃对本案本被告的诉讼请求。在该调解书的执行过程中，法院执行机构经审查再次核实本案本被告并未欠付工程价款或保证金，并在《执行裁定书》中予以载明、告知本案原告。现原告再次对本被告提起诉讼，不仅违反一案不再审的诉讼规则，且弯曲事实，违背诚实信用原则。2014年10月，本被告与第三人签订《建设工程施工合同》，所涉工程于2018年8月竣工验收，自2014年12月18日起，本被告陆续向第三人支付工程价款，累计支付2617.6万元（含直接支付给原告的工程价款100000元），而与第三人的决算价款为2610万余元，超额支付7万余元。故第三人并不对本被告享有到期债权，要求驳回原告对本被告的诉讼请求。

被告***辩称，2020年5月，本案原告***向法院起诉要求本案本被告与本案第三人建新公司共同支付工程价款，本案本被告答辩并提交证据证实并非工程承包人或实际施工人，在该案中，本案原告放弃对本案本被告的诉讼请求。现原告再次对本被告提起诉讼，有违诚实信用。本被告在2014年底至2018年8月受第三人委托，担任被告坤达公司建设项目的技术负责人，协助项目经理开展工作。2015年8月10日起，因第三人涉诉案件众多，公司账户被法院冻结，经由第三人与被告坤达公司商议，被告坤达公司将应付工程价款汇入本被告银行账户，再从本被告银行账户支出各类开支，所汇入工程款已按第三人指令全额支出。原告向本被告主张代位求偿权没有事实与法律依据，应予以驳回。

经审理查明，2014年10月，第三人建新公司向被告坤达公司承接坤达广场综合体项目建设工程。2016年1月3日，第三人与原告***签订《外墙涂料工程施工合同》，约定第三人将承建项目中的外墙涂料工程交由原告施工，施工面积约2万平方米，单价62元。后因第三人未全额向原告支付工程价款，本案原告于2020年5月22日向本院起诉要求本案第三人建新公司、本案被告***共同支付拖欠的工程款18万余元及利息，要求本案被告坤达公司在欠付工程款范围内向本案原告承担偿付责任。经本院主持调解，该案当事人达成协议：本案第三人于2020年8月20日前支付本案原告工程款175000元；本案原告放弃其他诉讼请求。后因本案第三人未按调解书履行义务，本案原告向本院申请强制执行，本院因本案第三人无可供执行财产，于同年12月29日裁定终结执行程序。

被告坤达公司在2014年12月31日至2015年8月12日期间将应付第三人建新公司工程价款675万元汇入第三人银行账户；在2015年8月24日至2019年11月23日期间汇入被告***银行账户工程价款1926.6万元（已扣除汇入后退还给被告坤达公司的款项，即汇入金额2004.1万元与汇出至被告坤达公司账户金额77.5万元之差）；于2019年7月18日将工程价款100000元汇给原告***（即代为第三人向原告支付工程款），以上支付工程款合计2611.6万元。

2018年10月，第三人建新公司与被告坤达公司对建设项目工程价款进行结算，结算价为26103869元。

上述事实，有原告***和被告坤达公司、被告***陈述，原告提供的《外墙涂料工程施工合同》及结算书、本院（2020）浙0902民初1382号《民事调解书》、（2020）浙0902执1491号《执行裁定书》、银行交易明细、结算总价表、坤达公司工程款支付统计表等，被告坤达公司提供的银行账户明细、付款委托书、结算总价表等，被告***提供的银行账户明细等证据予以证实。

本院认为，原告***诉讼请求必需以第三人建新公司对被告坤达公司、被告***享有债权为前提。被告坤达公司与第三人已就建设工程价款进行结算，原告主张的结算价中外墙涂料工程价款低于原告与第三人确定的价款的事实，不能单独证明整个工程结算价款存在不合理性，更不能证明第三人仍对被告坤达公司享有未收工程价款的事实。被告坤达公司已按结算价将工程价款汇入第三人账户或按第三人指示汇入被告***银行账户，故对原告提出的第三人对被告坤达公司享有债权的主张，不予采信。原告在前次诉讼与本次诉讼中向被告坤达公司所提主张所基于的法律依据不同，但其请求所基于的事实是一致的，即坤达公司仍需向第三人支付工程价款，即使存在该事实，也因原告在前次诉讼中放弃了该项请求，不能再次主张。至于原告在审理中提出的从被告***银行账户转出至被告坤达公司法定代表人王志开、实际控制人王良芳等人的钱款，应在被告坤达公司支付的价款中剔除、进而认为被告坤达公司未付清工程价款的主张，被告坤达公司和被告***解释称从被告***账户付给王志开、王良芳等人的钱款系第三人委托上述收款人代为向他人支付“乙供”材料款，本院认为，被告坤达公司系法人，与王志开、王良芳等人系相对独立的主体，单凭第三人向王志开、王良芳等人支付钱款的事实，也不能证明原告所提主张。至于第三人对被告***是否享有债权问题，虽有被告***从被告坤达公司汇入其账户的工程价款中提取现金的事实，被告***解释称所提现金系用于代为第三人向他人支付欠款，因被告***参与第三人承建工程建设，该解释具有合理性，不能苛求被告***继续提供相关证据，故不能以被告***取款事实来证实其侵占、挪用或依约合法占有第三人资金的事实，更不能据此证明第三人曾经或至今仍对被告***享有债权。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费3800元，由原告***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。

审判长王立平

人民陪审员王海珍

人民陪审员金盈

二○二一年十一月三日

书记员翁豪杰