***与淮安市劳务技术开发有限公司、淮安新业电力建设有限公司劳动争议二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏08民终3993号 上诉人（原审原告）：***。 被上诉人（原审被告）：淮安市劳务技术开发有限公司。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***。 被上诉人（原审被告）：淮安新业电力建设有限公司。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：解加和。 上诉人***因与被上诉人淮安市劳务技术开发有限公司（以下至判决主文前简称劳务开发公司）、淮安新业电力建设有限公司（以下至判决主文前简称新业电力公司）劳动争议纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2018）苏0803民初3813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***提起上诉，请求撤销原判，依法改判支持上诉人一审诉讼请求，并由被上诉人承担上诉费用。事实和理由：1、一审判决认定2016年12月1日起上诉人和被上诉人劳务公司重新建立劳动关系，并在计算赔偿金时工作年限计算错误。2016年12月10日起双方并非建立起新的劳动关系，而是原有劳动关系的延续，应从2003年10月份开始计算经济赔偿金年限。具体理由为：1、仲裁调解书已经撤销原《解除劳动合同协议书》，劳动者和用人单位实际上都已认可恢复劳动关系，经济补偿金的退还与否并不影响劳动关系的恢复；2、被上诉人应该赔偿上诉人的劳动报酬损失，上诉人已在淮安**电力实业开发有限公司上班19年，淮安**电力实业开发有限公司以劳务派遣形式用工违反法律规定。上诉人现距离退休年龄不足5年，已无法找到适当工作，因被上诉人违法解除劳动合同，依据《民法通则》第111条、第112条规定，上诉人有权要求被上诉人赔偿劳动报酬损失。 被上诉人劳务开发公司辩称，2016年8月17日签订《解除劳动合同协议书》时，双方已自愿解除劳动关系，之后建立了新的劳动关系，经济补偿金已经结清，一审对本案处理地非常清楚详细，法律运用恰当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人新业电力公司辩称，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉，请求：判决两被告共同支付原告赔偿金73795.92元、赔偿劳动报酬损失184489.80元。 一审法院认定事实如下：2015年12月25日，原告（乙方）与被告劳务开发公司（甲方）又签订一份劳动合同，约定：一、劳动合同期限为2016年1月1日至2017年12月31日止。合同期满，经双方协商一致可以续订，双方或一方不愿续订的，本合同终止。若乙方出现劳动合同法第四十二条情形之一的，本合同依照第四十五条规定顺延至情形消失时终止。二、工作内容和工作地点：甲方安排乙方在**电力公司从事驾驶员工作。……。八、本合同履行过程中，若甲方变更名称、法定代表人或者主要负责人、投资人等事项，不影响本合同履行；若甲方发生合并或分立等情况，本合同继续有效，***单位继续履行。九、本合同的解除或终止，应当按照法定的条件、程序和经济补偿金规定标准执行。甲方违反法律规定解除或终止本合同，按《劳动合同法》第四十八条规定处理。双方依法终止和解除劳动合同的，甲方应当自解除或终止劳动合同之日起十五日内办理完毕乙方档案和社会保险关系转移等手续；甲方依法应当支付的经济补偿金、医疗补助费等相关费用，在乙方履行完交接手续时支付。合同中双方还就工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业病防护等内容进行了约定。合同分别由劳务开发公司和法定代表人加盖公章和私章，原告签名。 2016年8月17日，原告与被告劳务开发公司签订《解除劳动合同协议书》，解除了2015年12月25日双方签订的劳动合同。该解除协议书约定：双方解除2015年12月25日签订的劳动合同，原告的工资由被告劳务开发公司发放至2016年8月、社保缴纳至2016年8月。 2016年8月17日，被告劳务开发公司向原告出具《解除劳动合同证明》一份，内容：***同志与我公司于2016年1月签订了两年有固定期限的劳动合同，安排在**电力实业开发有限公司驾驶岗位工作。由于双方协商一致原因，合同于2016年8月31日解除。该同志在我公司累计工作年限十二年十一个月（2003年10月至2016年8月，其中2003年10月至2015年12月为劳务派遣）。原告在该证明签收处签名。 2016年8月19日，原告出具收条一份，内容：今收到本人养老保险手册壹本、求职登记表壹张、驾驶证复印件壹张、身份证复印件壹张、特种设备作业操作证壹张。 2016年8月22日，被告劳务开发公司给付原告经济补偿金39972.79元。 2016年12月2日，原告因《解除劳动合同协议书》的履行问题向淮安市淮安区劳动人事***员会申请仲裁。在仲裁过程，原告与被告劳务开发公司达成一致协议：一、双方2016年8月17日签订的《解除劳动合同协议书》因***的重大误解而签订，双方一致同意从2016年12月1日起撤销上述解除劳动合同协议书。二、在2016年9月至2016年11月期间，劳务开发公司不支付***工资或生活费，不为***缴纳社会保险费。双方从2016年12月1日起继续履行双方签订的期限从2016年1月1日至2017年12月31日止的劳动合同。三、***于2016年12月8日前一次性返还劳务开发公司依据《解除劳动合同协议书》支付的经济补偿金39972.79元；四、原告在被告劳务开发公司单位工作以来与被告劳务开发公司和前用工单位的全部劳动权利义务一次性调解处理完毕，再无其他任何争议。仲裁机构因此作出淮劳人仲案字[2016]第690号仲裁调解书。原告未能按照仲裁调解书的约定返还被告劳务开发公司的经济补偿金39972.79元。 2016年12月28日，被告劳务开发公司通过EMS国内快递向原告邮寄送达书面《通知》一份，内容：***：请于2016年12月30日上午9时到我公司报到上班，上班后四个工作日内到我公司退还解除劳动关系的经济补偿金39972.79元。否则，劳动合同将于2017年1月31日解除。 2017年1月26日，被告劳务开发公司又通过EMS国内快递向原告邮寄送达书面《解除劳动合同告知书》一份，内容：***：由于你上班后一直未能按通知的要求退还解除劳动关系的经济补偿金39972.79元。公司将于2017年1月31日与你解除劳动关系。 2017年2月6日，被告劳务开发公司又通过EMS国内快递向原告邮寄送达《劳动合同解除证明》一份，内容：***同志与我公司于2016年1月签订了两年有固定期限的劳动合同，安排在**电力实业开发有限公司驾驶岗位工作。由于双方协商一致原因，合同于2016年8月31日解除，并领取了经济补偿金39972.79元。2016年12月2日经淮安市淮安区劳动人事争议***员会调解于2016年12月1日起恢复劳动关系，因为未退还经济补偿金，合同于2017年1月31日解除。该同志在我公司工作年限为两个月（2016年12月1日至2017年1月31日）。 被告劳务开发公司提供的2016年12月、2017年1月份工资中记载：被告发放原告工资分别为3750元、3379元。每月平均工资为3564.50元。原告对此不表异议。 一审另查明，2017年8月14日，淮安市淮安区劳动就业管理处出具证明一份，内容：***（身份证号码）于2016年10月至2016年12月在我处领取失业保险待遇。 一审还查明，2017年3月8日，原告向淮安市淮安区劳动人事***员会申请仲裁，要求被告支付经济赔偿金73795.92元、年休假工资报酬27567元、加班费8000元、合理开支6700元。2017年4月28日，***作出淮劳人仲案字【2017】第88号仲裁决定书，决定终结仲裁案的审理。原告不服该仲裁，于2017年5月3日向法院提起诉讼。诉讼中，原告***申请撤诉，一审法院于2017年6月15日作出准予撤诉的裁定书。 2017年6月23日，原告又向淮安市淮安区劳动人事***员会申请仲裁，要求被告淮安劳务公司继续履行劳动合同、签订无固定期限劳动合同、支付年休假工资报酬27567元、加班费13000元、合理开支9700元。2017年6月23日，***作出淮劳人仲不字[2017]第246号不予受理通知书，决定不予受理。 2017年6月26日，原告***与被告劳务开发公司、第三人原**电力公司劳动争议纠纷一案向一审法院提出诉讼请求：1、要求被告继续履行原、被告于2015年12月25日签订的劳动合同，并与原告签订无固定期限劳动合同；2、要求被告向原告支付年休假工资报酬27567.4元；3、要求被告向原告支付加班费13000元；4、要求被告向原告支付合理支出9700元。一审法院经审理后，于2018年1月20日作出（2017）苏0803民初3588号民事判决书，判决：驳回原告***的诉讼请求。原告不服该判决，提起上诉，经审理，江苏省淮安市中级人民法院于2018年6月19日作出（2018）苏08民终1024号驳回上诉，维持原判决的民事判决。该判决书中查明：被告系具有劳务派遣资质的劳务公司。2003年10月15日，原告到被告劳务开发公司工作并签订劳动合同，劳动合同期限为2003年10月1日至2003年12月31日，双方建立了劳动合同法律关系。合同签订后，劳务开发公司派遣原告到第三人**电力公司上班，劳务开发公司与**电力公司建立劳务派遣关系，原告在**电力公司的工种为司机。2003年12月31日至2013年12月31日间，原告与被告签订了至少4份以上的连续劳动合同，工作岗位一直是派遣到第三人处担任司机。2014年1月21日，原告与被告签订劳动合同，工作岗位不变，合同期限是2014年1月1日至2015年12月31日。2015年12月25日，原告与被告又签订一份劳动合同，工作岗位不变，合同期限为2016年1月1日至2017年12月31日。 一审再查明，2015年12月31日、2016年12月31日，甲方（发包人）**电力公司与乙方（承包人）劳务开发公司分别签订《业务外包合同》各一份，双方约定：乙方以自己的名义，并以自己的技术、劳动力，独立进行操作，承担风险，甲方接受成果，支付费用。乙方的服务人员的劳动人事、工资关系归属乙方，甲方不与服务人员签订劳动合同和发生劳动关系。二、业务外包的内容：甲方将以下业务外包给乙方包括但不限于：输变电工程施工安装、检修；配电工程安装、检修；电脑维护；车辆驾驶、修理；信息管理、后勤服务、物资仓储辅助等业务。三、合同服务期限分别为2016年1月1日至2016年12月31日、2017年1月1日至2017年12月31日。四、甲方权利义务…按时向乙方支付业务外包费用。五、乙方权利义务：乙方具备从事外包业务的资质和条件。…乙方负责服务人员的安排、考核和管理。…负责服务人员的劳动关系、承担工资、福利等薪酬的发放…。六、业务承包费用的计算的结算：费用标准（1）、外包业务员工成本：劳动报酬，含基本工资、绩效工资、加班费、福利待遇、五险、工伤依法发生的款项、离职补偿金、赔偿金等（以实际发生费用为准）；（2）、政府规费和各项基金：以实际发生的费用为准；（3）管理费：按外包业务员工成本、政府规费和各项基金三项费用之和和1%计算。（4）税金：按按外包业务员工成本、政府规费和各项基金、管理费四项费用之和的6%计算。结算方式：实际发生费用按月结算。合同中双方还就合同变更与终止、违约责任、争议处理等事项内容进行约定。 新业电力公司（甲方）与**电力公司（乙方）签订《合并协议书》一份，约定：为了扩大公司规模，提高公司在市场中的竞争力，经甲乙股东决定，甲乙两方合并，达成如下协议：一、甲乙两方合并，由甲方吸收乙方，乙方注销，甲方存续。二、甲乙两方在扬子晚报刊登合并公告。三、公司合并基准日为2017年9月30日。四、甲乙两方合并后，股东是晟源集团有限公司。合并前甲方的注册资本为1010万元，乙方的注册资本为3050万元，甲乙双方均是由淮安晟源集团有限公司全额出资。合并后甲方的注册资本为4060万元，全部由淮安晟源集团有限公司出资，占注册资本的100%。五、甲乙双方合并后，乙方的全部资产由甲方接纳，乙方的债权、债务全部由甲方**。六、甲乙双方合并后，乙方现有的员工其用工关系转入到甲方。七、乙方按有关规定及时到淮安市淮安区国家税务局、淮安市淮安区地方税务局办理税务注销登记手续，对所开设的公司各银行账户办理撤销银行结算账户，并到工商登记机关办理公司注销登记。八、甲方到江苏省淮安工商行政管理局办理注册资本变更登记等内容。协议由甲乙双方法定代表人高超、任淑荣分别签名并加盖公司印章。2017年12月1日，淮安市淮安区市场监督管理局作出（08030317）公司注销[2017]第12010001号《公司准予注销登记通知书》，“淮安市**电力实业开发有限公司”注销登记已经我局核准。 一审又查明，劳务开发公司于1993年3月20日经工商行政主管部门核准登记成立，经营范围：劳务派遣、境内职业中介服务、人力资源代理服务、劳务力外包服务（不含劳务派遣，不含对外劳务合作）等经营活动。淮安市**电力实业开发有限公司于2000年2月3日经工商行政主管部门核准登记成立，2017年12月1日经核准注销登记。淮安新业电力建设有限公司于2000年11月16日经工商行政主管部门核准登记成立。 一审诉讼中，原告陈述，被告于2017年1月31日作出解除劳动合同后，原告于2017年2月5日起未到被告劳务开发公司、新业电力公司去上班，开始走诉讼程序。 被告劳务开发公司就其与原告单方解除劳动关系除提供了“淮安市淮安区劳动人事争议***员会作出淮劳人仲案字[2016]第690号仲裁调解书、通知书、告知书外，证明原告未能按照该仲裁调解书中的约定返还被告劳务开发公司已支付给原告的经济补偿金39972.79元外，未提供其作出与原告解除劳动合同的决定书、将解除劳动合同的理由事先通知工会的证据。 一审法院认为，根据法律规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案原告与被告劳务开发公司于2015年12月25日签订劳动合同，约定劳动合同期限自2016年1月1日至2017年12月31日止。2016年8月17日，约定自2016年8月31日起解除双方的劳动关系，并签订了解除劳动合同协议书。2016年12月2日，原告以重大误解为由***委员会申请劳动仲裁，经***调解，双方又达成协议。淮安市淮安区劳动人事争议***员会作出淮劳人仲案字[2016]第690号仲裁调解书。原告与被告劳务开发公司因劳动争议之纠纷，经淮安市淮安区劳动人事争议***员会调解达成协议后依法作出淮劳人仲案字[2016]第690号仲裁调解书中约定的内容。明确了原告与被告劳务开发公司自2016年9月至2016年11月期间无权利义务关系；原告之前在被告劳务开发公司和用工单位因劳动争议纠纷，经本次仲裁调解后，已全部处理完毕，再无其它任何争议；双方从2016年12月1日起继续履行双方签订的期限从2016年1月1日至2017年12月31日的劳动合同。原告与被告劳务开发公司解除劳动关系后，向淮安市淮安区劳动就业管理处（失业保险）部门申请失业登记，已领取了2016年10月至2016年12月期间的失业保险待遇。也进一步证明了原告就业、失业状态。故原告与被告劳务开发公司自2016年12月1日起重新建立起劳动关系的事实，符合双方的约定，对此应予以确认。 根据法律规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案被告劳务开发公司以原告未向其退还“经济补偿金39972.79元”为由与原告单方面解除劳动关系，作出解除劳动合同的告知书送达给原告。一审诉讼中，被告劳务开发公司未向一审法院提供解除劳动合同的事实认定和将解除合同的理由通知工会，并征求工会意见等书面材料。被告劳务开发公司单方面作出与原告解除劳动合同告知书，且未将解除劳动合同的理由通知工会，并听取意见，违反法律规定，当属违法解除，依法应当承担违法解除劳动合同的赔偿责任。原告与被告劳务开发公司于2016年12月1日起建立劳动关系，被告劳务开发公司于2017年1月31日单方面与原告解除劳动合同，原告在被告劳务开发公司工作不满12个月，应按实际工作期限计算经济补偿金。被告劳务开发公司应按法律规定的经济补偿金的二倍向原告支付赔偿金即3564.50元（0.5个月*3564.50元*2倍）。对原告此诉讼请求中超出的部分，无事实依据，一审法院不予以支持。 劳动者为用人单位或用工单位提供劳动，用人单位或用工单位应按合同约定或法律规定向劳动者支付劳动报酬。劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次性付清劳动者工资。原告自2017年2月6日起既未到被告劳务开发公司、新业电力公司上班，也未为被告劳务开发公司、新业电力公司提供劳动。原告主张要求被告劳务开发公司、新业电力公司支付2018年1月1日至2022年7月13日期间的劳动报酬损失，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 用人单位与其它单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人。被告劳务开发公司与原**电力公司签订业务外包协议，根据两被告在协议中的约定将由被告劳务开发公司招录的原告派遣到原**电力公司驾驶员岗位工作。原**电力公司支付给被告劳务开发公司的费用标准中包括劳动报酬、离职补偿金、赔偿金（以实际发生的费用为准）的约定。原**电力公司又与被告新业电力公司的约定，由被告新业电力公司合并原**电力公司，原**电力公司合并基准日现有员工、资产、债权、债务均由被告新业电力公司接纳和**。故原**电力公司的债务或涉案的赔偿金应由被告新业电力公司承担连带赔偿责任。 原告与被告劳务开发公司因劳动合同发生争议，原告于2017年3月8日第一次向淮安市淮安区劳动人事争议***员会申请仲裁，该委员会受理后，于2017年4月28日作出终结裁决。原告于2017年5月3日向一审法院起诉，一审法院立案审理。2017年6月15日，原告向一审法院申请撤回起诉。经审查，一审法院作出准许撤诉的民事裁定。自2017年3月8日至2017年6月16日期间的诉讼时效因原告仲裁、诉讼而依法中断。2017年6月23日，原告第二次向淮安市淮安区劳动人事争议***员会申请劳动仲裁，***于当日作出不予受理的通知书。原告于2017年6月26日又向一审法院提起诉讼至2018年6月19日一、二审诉讼程序结束。2018年7月4日，原告第三次向淮安市淮安区劳动人事争议***员会申请劳动仲裁，当日，***又作出不予受理通知书。原告于2018年7月5日第三次向一审法院起诉。原告的诉讼时效分别自2017年6月17日至2017年6月22日、2018年6月21日至2018年7月4日分别按此期间计算诉讼时效，计20天（6天+14天）。故原告与被告之间发生的劳动争议后，因原告的申请劳动仲裁、诉讼而中断，重新计算诉讼时效。原告主张权利并未超出法律规定的诉讼时效。故对两被告共同辩解的此意见，一审法院不予采纳。 综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、原告***与被告淮安市劳务技术开发有限公司自2017年1月31日起解除劳动关系；二、被告淮安市劳务技术开发有限公司于本判决生效后五日内支付原告***赔偿金3564.50元；三、被告淮安新业电力建设有限公司对上述赔偿金3564.50元承担连带赔偿责任；四、驳回原告***的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交5元），由被告淮安市劳务技术开发有限公司负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 二审审理中，上诉人***陈述其于2016年10月至2016年12月在淮安市淮安区劳动就业管理处领取的失业保险待遇未退还，其于2016年8月22日领取的经济补偿金39972.79元未退还给被上诉人劳务开发公司。 二审期间，经各方当事人一致确认，本案争议焦点为：1、上诉人***与被上诉人劳务开发公司之间的劳动关系是否从2003年10月延续至2017年12月31日；2、上诉人***主张两被上诉人赔偿其退休之前的劳动报酬损失是否有法律依据。 本院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位与劳动者协商一致的，可以解除劳动合同。本案中，上诉人***于2003年10月与被上诉人劳务开发公司建立劳动关系，2016年8月17日，被上诉人劳务开发公司向上诉人***出具《解除劳动合同协议书》，约定双方劳动合同于2016年8月31日解除，虽淮劳人仲案字[2016]第690号仲裁调解书约定撤销该《解除劳动合同协议书》，但上诉人***并未按照调解书约定将经济补偿金39972.79元退还给被上诉人劳务开发公司，也未将2016年10月至2016年12月期间的失业保险待遇退还，上诉人***与被上诉人劳务开发公司实际已于2016年12月1日起重新建立劳动关系。对于上诉人主张双方劳动关系没有间断，一直延续到2017年1月31日的上诉请求，本院不予支持。 工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。劳动者为用人单位或用工单位提供劳动，用人单位或用工单位按照合同约定或法律规定向劳动者支付劳动报酬。上诉人***在一审中陈述其自2017年2月6日起既未到二被上诉人处上班，也未为二被上诉人提供劳动，其主张二被上诉人应给付其到法定退休年龄之前的劳动报酬损失，没有事实和法律依据，对该上诉请求，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　孙　艳 二〇一九年二月十三日 法官助理　李　萍 书 记 员　徐　丹