中铁建工集团有限公司、某某建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）青28民终718号 上诉人（原审被告）：中铁建工集团有限公司，住所地北京市丰台区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，男，1995年12月17日出生，汉族，身份证号XXX，该公司职工，现住青海省德令哈市。 委托诉讼代理人：**，男，1994年8月10日出生，汉族，身份证号XXX，系该公司职工，住址陕西省泾阳县。 被上诉人（原审原告）：***，男，1985年10月12日出生，汉族，身份证号XXX，住山东省烟台市福山区。 委托诉讼代理人：***、***，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。 原审第三人：山东林阳幕墙工程有限公司，住所地山东省烟台市。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人中铁建工集团有限公司因与被上诉人***、原审第三人山东林阳幕墙工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服青海省德令哈市人民法院（2022）青2802民初749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月19日立案后，依法组成合议庭，通过网络视频方式公开开庭进行了审理。上诉人中铁建工集团有限公司的委托诉讼代理人**、**、被上诉人***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，原审第三人山东林阳幕墙工程有限公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人中铁建工集团有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：2020年7月，上诉人与第三人就上诉人承建的海西商务写字楼项目签订了外墙保温及涂料专业分包合同，合同就工程范围、工程价款结算及支付、违约责任、双方权利义务等进行了明确约定，同时在合同第三人授权委托书一节，明确被上诉人作为第三人的代理人全面负责工程现场施工及结算等。2022年4月8日，上诉人与第三人就涉案工程办理结算并签订封账协议，确认工程价款为1080485元。2022年5月26日被上诉人以自己名义将上诉人诉至德令哈市人民法院索要涉案合同扣除结算价款3％质保金以外的工程款1048070.45元，经一审法院审理，认为被上诉人为本项目的实际施工人，判令上诉人向被上诉人支付上述工程款。但上诉人认为一审法院未能查清本案事实，且适用法律错误，应当撤销（2022）青2802民初749号民事判决书，依法改判驳回原告起诉，或将本案发回重审。理由如下：一、建设工程专业分包合同已明确说明被上诉人为第三人的代理人，故被上诉人在本案中的诉讼主体不适格，上诉人中标涉案工程项目，通过依法招投标，在审核第三人的相关资质无误后，确定第三人为本工程的中标人，后与第三人签订了建设工程专业分包合同，同时，第三人在合同中明确说明被上诉人系其该工程的现场负责人，全面负责现场工作。据此，上诉人完全有理由相信被上诉人仅为第三人的代理人，其在工程现场的行为均系其代理权限内的工作职责。一审法院认为，“实际施工人系投入资金、材料及劳动力对建设工程实际进行了施工的施工方，庭审查明，***负责涉案工程的施工、管理及结算，亦支付了材料费及劳务费，足可以认定***为涉案项目的实际施工人，”同时又认定了涉案专业分包合同无效。在一审法院已经明确查明在专业分包合同附件7中被上诉人作为第三人的代理人，在上诉人无法得知被上诉人与第三人的实际关系的情况下，径直认定专业分包合同无效即未能依法查明的事实，即实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条在本案中的适用明显错误，因该案中的发包人应严格解释在涉案工程的建设单位或发包单位，而不应当是上诉人这种工程项目的总承包人，否则，无限的扩大对本条发包人的解释则有悖于法律规定，同时与《保障农民工工资支付条例》中关于总承包人、发包人的规定相冲突。且上诉人亦非转包人、违法分包人，故一审法院适用本条司法解释属于适用法律错误。综上所述，一审法院未能依法查明事实，适用法律错误，应当依法撤销一审判决，或将本案发回重审，***结合本案的证据资料查明事实，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人***辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求依法不能成立，应当予以驳回。具体理由如下：1．虽然上诉人与本案第三人签订的合同及第三人出具的授权委托书显示被上诉人是代理人，但合同和委托书只是本案的证据之一，不能据此机械地认为被上诉人就是代理人，因为其一是本案一审时被上诉人提交的转账记录、收条以及二审时提交的微信转账记录和完税凭证能够相互印证证明被上诉人是实际支付案涉工程的人员工资、材料费用、税费的主体，同时，上诉人也承认自案涉工程竞争性谈判开始至实际施工的全部过程中，只有被上诉人参与案涉工程，第三人没有任何人参与本案案涉工程的施工、支付相关款项；其二是案涉工程所涉的合同中所附的委托书的代理权限中有工程结算、结算价款收付等权限，显然，该等权限是实际施工人所具有的，而不是代理人所应有的。更为重要的是，根据该委托书中被上诉人具有“工程结算、结算价款收付”等权限可知，上诉人对于被上诉人是实际施工人的身份是明知的；2．既然被上诉人是案涉工程的实际施工人，那么上诉人与第三人签订的合同就是被上诉人以第三人的名义与上诉人签订的合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第1条第1款第1项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”以及第2款“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”之规定，该合同当然无效。不能简单地认为案涉工程是与第三人进行了竞争性谈判后签订的合同而应有效。3．就案涉工程整体而言，上诉人是承包人不假，但是具体到本案中，上诉人又是该分包合同的发包人，而以第三人名义签订合同并负责实际施工的被上诉人是承包人，上诉人理应支付工程款给被上诉人；就本案所涉的合同而言，合同的主体为上诉人和第三人，如前所述，上诉人既是发包人，也是违法分包人，当然地，是案涉工程中工程款的支付主体，现因该合同无效，案涉工程又经验收合格，且已签订《合同封账协议》《分包工程最终结算价款确认单》《分包工程最终结算编制说明》《分包工程最终结算价款明细单》，故，作为案涉工程款的支付主体的上诉人应当将案涉工程款支付于被上诉人；退一步讲，前已述及，由于上诉人是违法分包人，故，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”之规定，上诉人也应当支付工程款给被上诉人。 ***向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付工程款1048070.45元；二、依法判令被告自2020年10月1日起按照人民银行活期存款利率向原告支付逾期付款利息至工程款本金付清之日止（以1048070.45元为基数，按照同期活期存款利率0.35％计算，自2020年10月1日起暂计算至2022年6月1日的利息应为6110元）；三、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2020年7月5日，中铁建工集团有限公司（承包人、甲方）与山东林阳幕墙工程有限公司（分包人、乙方）签订《海西商务写字楼项目外墙保温及涂料工程建设工程专业分包合同》，约定甲方将海西商务写字楼项目外墙保温及涂料工程（以下简称案涉项目）分包给乙方，约定了分包范围、分包项目等，合同第2.1条约定分包工作期限为2020年7月15日到2020年8月25日；合同第4.1条约定合同为固定综合单价，实际合同价以最终结算为准；合同第5.2.5条约定最终结算形成后，双方办理封账手续，签订封账协议；合同第5.3.2条约定施工过程中，甲方在各期过程结算完成后30日内，支付当期结算额的70％，封账协议后60天内付至最终结算额的95％，待工程整体竣工验收完成后90日内支付至最终结算额的97％，剩余结算款作为质量保证金，执行质保金相关条款；合同第5.3.3条约定乙方应按照本合同要求及适用增值税率开具与合同业务内容一致的合法的增值税发票，乙方未提供符合要求的发票，甲方有权拒绝支付款项且不构成违约。合同附件7为乙方授权委托书，乙方授权***全面负责海西商务写字楼项目外墙保温及涂料工程施工工作，包括但不限于现场管理、整体协调、工程结算、结算价款收付等全部事宜。 另查明，案涉项目于2020年7月5日开工，2020年9月底完工。2022年4月8日，双方就案涉工程签订《合同封账协议》，工程结算价款为1080485元。案涉项目所有工程款均未支付，所有发票均未开具，***承诺将于庭后十五日内由山东林阳幕墙工程有限公司将所有发票开具给中铁建工集团有限公司。 再查明，2022年6月16日，***向山东林阳幕墙工程有限公司银行转账105876元，山东林阳幕墙工程有限公司当日将该款作为真石漆材料款转付给青海硕德建材有限公司。2022年6月17日，***向山东林阳幕墙工程有限公司的法定代表人***银行转账499707元，山东林阳幕墙工程有限公司当日将该款作为货款转付给大城县正丰节能科技有限公司。2022年6月17日，***向山东林阳幕墙工程有限公司银行转账324000元，山东林阳幕墙工程有限公司当日将该款作为劳务费转付给青海**建筑劳务有限公司。2022年6月20日，***向山东林阳幕墙工程有限公司银行转账87868元，山东林阳幕墙工程有限公司当日将该款作为货款转付给大城县正丰节能科技有限公司。以上四笔共计1017451元。 一审法院认为，实际施工人系投入资金、材料及劳动力对建设工程实际进行了施工的施工方，庭审查明，***负责案涉工程的施工、管理及结算，亦支付了材料费及劳务费，足可以认定***为案涉项目的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效，《海西商务写字楼项目外墙保温及涂料工程建设工程专业分包合同》属无效合同，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，故对于***主张中铁建工集团有限公司支付扣除3％质保金以外的工程款1048070.45元的诉讼请求，法院予以支持。关于原告主张的逾期付款利息，被告辩称合同约定原告及第三人需开具发票，否则被告不需承担违约责任，对此，原告称先开票后收款违反相关法律、行政法规的强制性规定，属无效条款，《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第二十六条规定：“填开发票的单位和个人必须在发生经营业务确认营业收入时开具发票。未发生经营业务一律不准开具发票。”以上条款并未规定开票及付款的先后顺序，故原告的意见，法院不予认可，对原告主张的利息损失，法院不予支持。综上，原告的诉讼请求部分成立，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决如下：一、限被告中铁建工集团有限公司于判决生效后十日内支付原告***工程款1048070.45元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7144元、保全费5000元，由被告中铁建工集团有限公司负担。 本院二审期间，被上诉提交了完税凭证和微信缴税支付截图，以证明***为案涉工程实际施工人。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，第三人山东林阳幕墙工程有限公司收到起诉书副本、举证通知书、诉讼风险告知书等诉讼材料后，明知诉讼存在，未提出口头或书面答辩意见，且经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为山东林阳幕墙工程有限公司放弃了答辩、举证、质证和辩论的权利。被上诉人***提交的《海西商务写字楼项目外墙保温及涂料工程建设工程专业分包合同》《合同封账协议》《分包工程最终结算价款确认单》等证据乙方均有***签字。《乙方授权委托书》、***向***（山东林阳幕墙工程有限公司法定代表人）、山东林阳幕墙工程有限公司的转账记录、二审期间提供的完税凭证，以及上诉人承认案涉外墙保温及涂料工程的投标人也是山东林阳幕墙工程有限公司授权***进行投标。上述证据表明***在案涉工程施工活动中具有支配权，同时上述证据之间相互关联、相互印证，与被上诉人的陈述具有高度的盖然性。根据上述证据并结合案涉合同的实际履行情况，以及***在合同履行过程中的支配权，可以确认***系挂靠山东林阳幕墙工程有限公司并对案涉工程进行施工的事实。且上诉人未能提供***并非实际施工人的证据，同时山东林阳幕墙工程有限公司并未提交书面答辩意见和证据。故一审法院认定***挂靠山东林阳幕墙工程有限公司对案涉工程进行施工并无不当。 关于***是否有权向中铁建工集团有限公司主张工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，***挂靠山东林阳幕墙工程有限公司借用其资质与中铁建工集团有限公司签订案的《海西商务写字楼项目外墙保温及涂料工程建设工程专业分包合同》无效。该合同虽为无效合同，但不影响***以实际施工人身份主张工程款。本案属于建设工程分包合同纠纷，专业工程分包的发包人一般是总承包人或者是将分包工程直接进行分包发包人。具体到本案案涉专业分包合同的发包人应为总承包人中铁建工集团有限公司。案涉工程***挂靠山东林阳幕墙工程有限公司借用其资质与中铁建工集团有限公司签订案涉施工合同并承包案涉施工工程，山东林阳幕墙工程有限公司作为被借用资质方，欠缺与发包人中铁建工集团有限公司订立施工合同的真实意思表示，双方不存在实质性的法律关系。***作为案涉工程的实际施工人，与发包人中铁建工集团有限公司在订立和履行施工合同的过程中，已形成事实上的法律关系，现案涉工程已签订《分包工程最终结算价款确认单》，故***有权参照《海西商务写字楼项目外墙保温及涂料工程建设工程专业分包合同》直接向发包人中铁建工集团有限公司主张工程款。中铁建工集团有限公司与***对扣除质保金后工程款1048070.45元的事实均无异议。一审据此判决上诉人中铁建工集团有限公司向被上诉人***支付1048070.45元工程款并无不当。 综上，上诉人中铁建工集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14288.00元，由上诉人中铁建工集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　哈斯朝鲁 审 判 员　张　　彦 审 判 员　高 永 强 二〇二二年十月二十四日 法官助理　张 桂 英 书 记 员　晁 尚 燕