北京东方恒瑞建筑装饰工程有限公司与北京嘉恒物业管理有限公司等买卖合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民事判决书

(2021)京03民终14892号

上诉人（原审被告）：北京东方恒瑞建筑装饰工程有限公司，住所地北京市通州区运河核心区IV-07地块绿地大厦1号楼19层1909。

法定代表人：周堂，总经理。

委托诉讼代理人：陈绪国，北京科宇律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1963年2月3日出生，汉族，住安徽省巢湖市。

委托诉讼代理人： 王月，北京市诚汇律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京嘉恒物业管理有限公司，住所地北京市丰台区蒲方路甲8、10、12号地下一层D5号。

法定代表人：李星哲，经理。

委托诉讼代理人：赵明，女，该公司员工。

上诉人北京东方恒瑞建筑装饰工程有限公司（以下简称东方公司）因与被上诉人***、北京嘉恒物业管理有限公司（以下简称嘉恒物业）买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初50008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

东方公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由***承担。事实与理由：一、一审法院认定***为涉案工程实际施工人，吴某以东方公司的名义将涉案工程转包给***，是错误的。***称《项目施工协议》是2018年12月5日其与浦某签订，但是浦某没有出示过东方公司的授权，没有其他凭证，且该协议从时间上看是涉案工程完工后签订的协议。***虽然在《隐蔽工程检查记录》《竣工验收记录表》上签字，将发票给了嘉恒物业，但其均是以项目经理的名义进行，属于履行工作职责的行为，而不是转包。涉案工程总额为人民币17万元，***补签《项目施工协议》以11.5万元承揽涉案工程，不符合常理，该价格也无法完成涉案工程。***补签《项目施工协议》的行为不足以否定其在工程实施中的职务行为。吴某虽然与***存在资金往来，但并不能证明资金往来与涉案工程存在关联，也不能证明双方存在转包合同关系。同时，存在吴某雇佣***为项目经理，款项往来是劳务报酬款的可能性，也存在往来款项是吴某替浦某代为给付其他款项的可能性。一审并没有依法查明这些事实，故本案应发回重审。二、在案证据不足以认定***为涉案工程实际施工人，在东方公司从未向其支付任何款项的情形下，***在涉案工程完工后，在浦某没有东方公司授权的情况下与其签订《项目施工协议》，故上述协议的相对人应为浦某。***在一审中既不起诉吴某、浦某，也不追加二人为被告，其起诉动机存疑，其一审提交证据不足以说明其为涉案工程的实际施工人，故本案应当追加吴某、浦某为本案诉讼当事人。一审法院遗漏当事人，属诉讼程序错误，也不利于查明案件基本事实。三、一审法院应当依照《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第九十条规定，驳回***的诉讼请求。

***辩称，同意一审判决，不同意东方公司的上诉请求和理由，请求维持一审判决。一、东方公司一审明确陈述其与吴某之间为挂靠关系，吴某以东方公司的名义对外从事民事活动，所以一审法院认定东方公司承担付款责任，是正确的。二、***提供的证据形成了完整的证据链，可以证明涉案工程是由***完成的，成立事实上的转包关系。东方公司不能证明工程款有任何不当，应自行承担不利的法律后果。

嘉恒物业辩称，嘉恒物业已经将一审判决认定的款项支付给***。

***向一审法院起诉请求：1、判令东方公司支付***剩余工程款35 825元；2、判令嘉恒物业支付***剩余尾款8500元；3、判令东方恒瑞公司支付***利息，以35 825元为基数，自2018年11月15日至实际付清全部工程款之日止，按照同期贷款利率的4倍计算。

一审法院查明事实：***提交证据：1、2018年7月20日东方公司与嘉恒物业签订的《××项目商铺门头改造的工程合同》，约定：嘉恒物业将涉案工程发包给东方公司，工程地点位于朝阳区××，工程内容为拆除、门头改造等内容，承包方式人工含辅料，合同价款17万元，工期2018年7月10日至2018年7月30日。开工后七日内预付20%，进度过半支付30%，验收合格支付45%，剩余5%于装修完成后壹年后支付等内容；2、2018年8月17日的《隐蔽工程检查记录》，项目经理处有“***”签名；3、2018年9月26日的《竣工验收记录表》，写明涉案工程验收合格，项目经理处有“***”签名；4、采样的色板照片，上面有甲方签字，证明我在现场进行了实际施工；5、2018年8月30日的《收据》，加盖了东方公司公章，载明：今收到***涉案工程风险押金1万元等内容；6、***名下工商银行卡流水，证明2018年9月3日收款15 500元、2019年1月21日收款5万元，合计吴某向***支付了工程款65 500元；7、发票3张及收条3张，证明东方公司向嘉恒物业开具了发票，***在中间交接发票，把发票交给了嘉恒物业；8、录音光盘两张，一个是和东方公司法人的聊天录音，还有两个录音是和嘉恒物业的刘总的聊天，证明嘉恒物业可以付款，要求先开发票；9、2018年12月5日的《项目施工协议》，并未加盖东方公司公章，委托代理人处有“浦某”签名，约定：甲方为东方公司，乙方为***，施工项目为涉案工程，甲方以包干形式支付乙方工程款 115 000元等内容。

对以上证据，东方公司称，1-3真实性不认可，这个工程是吴某做的，不是***做的；4、真实性不认可，证明目的不认可；5、押金收据不认可，我公司没有收到过押金，不知道是谁收的，不清楚是什么情况；6、真实性无法核实，不是我们给的，不清楚金额情况；7、真实性不认可，我们的发票开了之后交给了吴某，不清楚有***这个人；8、第一个录音和我对话，通话背景是***带了几个工人去闹，派出所都出面了，过了时间***找我说甲方退款可以退到我公司，让我把钱给***，我不认识***，所以不同意，这种情况下***一直打电话，我为了稳住对方才这么说的。2-3段录音不认可，不是和我的通话；9、真实性不认可，签字的人不是我公司的人，没有我公司盖章，是一个假合同。

嘉恒物业称，1-4真实性认可，施工是有的，我们都认为施工方是东方公司，我们认为***是东方公司的员工。5、押金无法核实；6、工商银行流水不清楚，不是我公司付的；7、发票和收条真实性认可，发票是***给我们的，收条也是我公司员工签字的；8、第一个录音不清楚，第2-3段和我方提供的录音是一样的，真实性认可；9、施工协议真实性不认可，我公司没有见过。

嘉恒公司提交证据：1、东方公司与嘉恒物业签订的《xx401项目商铺门头改造的工程合同》；2、付款银行业务凭证及发票，证明嘉恒公司收到东方公司发票161 500元，已经支付工程款 161 500元；3、与***录音光盘，证明嘉恒公司同意收到东方公司发票后付款给东方公司。

对以上证据，***称，真实性均认可。东方公司称1-3真实性认可，证明目的不认可，我方认为联系人应该是吴某，不是***，这个嘉恒物业说法是错的。

庭审中，经询，1、对于吴某的情况，***称，整个工程全是我做的，人也是我的人，材料也是我买的，吴某没有参与过工程。我不是东方公司员工，我认为我和东方是公司之间是分包关系，是和东方公司下属吴某之间合作的。东方公司称，我和***之间没有关系，和***没有金钱和其他交易往来。吴某和我公司是挂靠关系，没有书面合同，没有劳动合同和劳务关系。我跟吴某联系过，让他来对账，如果有钱就把钱给***，但是吴某一直不出面。嘉恒物业称，在诉讼之前，我方认为***是东方公司的员工，因为我们是和东方公司签订的合同，但是现场施工是***，***全程参与了工程施工。2、东方公司与吴某之间如何付款？东方公司称，我方是通过材料款的名义，通过公户将钱转到吴某的公司北京××德建筑装饰有限公司。当时吴某之所以不用自己的公司承接工程，可能是因为发包人要的资质太多，吴某没有，所以借用我公司的资质签订合同。吴某的几个工程是在一起的，我们是通过另行签订材料款、劳务费、办公费的方式来实际支付吴某的工程款。3、对于浦某的情况？东方公司称，浦某我方不认识，不是我方员工，不追认浦某签订的施工合同。***称，浦某没有出示过东方公司的授权，没有其他凭证，就是浦某自己说的。

一审法院认为，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。

一、对于涉案工程所涉及合同的效力，一审法院分析认定如下：

1、按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应当认定无效。根据查明事实及证据可知，2018年7月20日东方公司与嘉恒物业签订的《xx401项目商铺门头改造的工程合同》，系吴某借用东方公司的资质，以东方公司的名义与嘉恒物业公司签订，东方公司并未实际施工，故该合同依法应当认定为无效。

2、按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。对于***与吴某的关系，***与吴某并未签订书面合同，***主张其系出工出料的实际施工人，***及嘉恒物业均确认吴某并未参与涉案工程，吴某已经向***转账支付工程款65 500元，同时，***以东方公司名义及资质与嘉恒公司对接施工，实际参与交纳押金、工程施工、竣工验收、向嘉恒公司提交东方公司的发票及催要工程款等内容。综上，根据查明事实、证据及日常生活经验法则、建设工程领域相关行业现状，应足以确信吴某以东方公司的名义又将涉案工程转包给了***的事实的存在具有高度可能性，一审法院对此予以确认。鉴于吴某属于非法转包，故吴某将涉案工程转包给***的行为无效。

3、***提交的2018年12月5日的《项目施工协议》，并未加盖东方公司公章，案外人浦学经并无东方公司授权，东方公司不追认该协议，***亦缺乏充分理由相信浦某有代理权，故该协议对东方公司不发生法律效力。

二、对于***主张的工程款及利息，一审法院分析认定如下：

按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

本案中，根据查明事实及证据，***应为涉案工程的实际施工人，涉案工程借用资质签订的《xx401项目商铺门头改造的工程合同》及吴某的违法转包给***的行为虽被认定为无效，但是，鉴于涉案工程已经由嘉恒物业竣工验收，***主张的工程款少于《xx401项目商铺门头改造的工程合同》项下结算工程款金额，故***可以请求支付工程款。吴某挂靠东方公司并以其名义对外从事民事活动，依法应当由吴某与东方公司承担连带责任，***仅起诉东方公司并不违背法律规定，现东方公司并未举证证明***主张的工程款金额不当，亦未举证证明其或吴某已经向***支付相应工程款，依法应当承担举证不能的不利后果，故***主张东方公司支付剩余工程款于法有据，一审法院予以支持。***主张发包人即嘉恒物业在欠付工程价款范围内对实际施工人支付尾款8500元于法有据，一审法院予以支持。对于利息损失，鉴于涉案工程转包合同无效，***基于合同违约责任主张逾期付款利息损失于法无据，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条之规定，判决：一、北京东方恒瑞建筑装饰工程有限公司于判决生效后7日内向***支付工程款35 825元；二、北京嘉恒物业管理有限公司于判决生效后7日内向***支付工程款8500元；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，东方公司提交了社保缴费记录，用以证明参与涉案工程的相关人员贾侨俊、高兴龙、耿妍妮是北京××古德建筑装饰工程有限公司（以下简称中瑞公司）的员工，中瑞公司法定代表人是吴某。***提交了项目发包信息表，用以证明吴某以东方公司的名义与***形成转包关系的项目，正是涉案工程，浦雪迎签名的《项目施工协议》系对转包关系的确认。嘉恒物业提交了收款声明及发票，用以证明其已经按照一审判决履行完毕。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***针对东方公司的证据发表如下质证意见：真实性不清楚，主张不属于新证据，吴某是以东方公司的名义与***进行转包，东方公司一审中也明确认可与吴某为挂靠关系，不管吴某是否为其他公司的法定代表人，都不影响本案转包关系的认定。嘉恒针对东方公司的证据发表如下质证意见：真实性不清楚，嘉恒物业不认识缴费记录中的人员。东方公司认可***提交证据的真实性，但不认可其证明目的。嘉恒物业认可***提交证据的真实性，但表示对其证明目的不清楚。东方公司认可嘉恒物业提交证据的真实性，但不认可其证明目的。***认可嘉恒物业提交证据的真实性和证明目的。

对于双方二审争议的事实，本院认定如下：

东方公司认可其就涉案工程与吴某为挂靠关系，但东方公司主张不对涉案工程进行核实管理，只是进行形式上的审查和现场查看施工状态进展，其知晓***该人，涉案工程需要项目经理签字的材料都是***签的，所以东方公司以为***是吴某委派的人员。一审法院认定涉案工程转包给***系无效，东方公司予以认可，但主张一审法院认定的施工人与客观事实不符，东方公司不清楚吴某和***之间的雇佣关系，故不同意支付涉案款项。

东方公司另称其已经以劳务费或者材料款的名义，将涉案工程款全部支付给吴某，但具体金额不清楚。

本院对一审法院认定的其他事实予以确认。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”结合双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、***是否系涉案工程的实际施工人；二、一审法院是否存在遗漏当事人的情形。

一、***是否系涉案工程的实际施工人。

本院认为，第一，从在案证据可知，吴某借用东方公司资质，以东方公司的名义与嘉恒物业公司签订《xx401项目商铺门头改造的工程合同》，但东方公司并未实际施工。第二，东方公司认可***在涉案工程涉及的诸多材料上，以项目经理的身份签字，虽主张其系吴某雇佣的人员，但东方公司出具的收据载明其收取了***交来的涉案工程风险押金1万元。***提交的《隐蔽工程检查记录》《竣工验收记录表》、照片、银行流水等也与其关于吴某以东方公司名义将涉案工程转包给其实际施工的陈述相互印证。此外，嘉恒物业亦认可与涉案工程的相关交接人员为***，故本院认定***关于其系涉案工程实际施工人的主张具有高度可能性。第三，东方公司虽称***并非实际施工人，但其作为涉案工程名义上的承建方，其有能力也应当就涉案工程的实际施工人举证，但其未能举证，故应承担相应不利后果，一审法院认定***为实际施工人并无不当。

鉴于东方公司未能就涉案工程款已经支付完毕进行举证，故一审法院认定其支付剩余工程款并无不当，本院予以维持。

二、一审法院是否遗漏当事人。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

涉案工程系东方公司与嘉恒物业签订的涉案合同项下工程，嘉恒物业为发包方，双方约定由东方公司承建，后由东方公司转包给***。***作为涉案工程的实际施工人，起诉要求东方公司、嘉恒物业支付工程款有事实和法律依据，且在案证据已经可以对案件事实作出认定，故一审法院并不存在遗漏当事人的情形，本院对东方公司的相应上诉主张不予采信。

综上所述，东方公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费908元，由北京东方恒瑞建筑装饰工程有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　杜丽霞

审　　判　　员　　　龚勇超

审　　判　　员　　　孙承松

二〇二一年十二月一日

法　官　助　理　　　黎　铧

书　　记　　员　　　刘　波