北京青龙湖国际会展有限公司等与上海臻源木结构设计工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民事判决书

（2019）京02民终4129号

上诉人（原审被告）：倪飞，男，1969年4月18日出生，。

委托诉讼代理人：施婷婷，江苏东洲律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：长城建业工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区螺丝山73号。

法定代表人：黄召斌，董事长。

委托诉讼代理人：童媖玥，北京中仲律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：北京青龙湖国际会展有限公司，住所地北京市丰台区云岗新村粮店东50米。

法定代表人：韩忠华，执行董事。

委托诉讼代理人：刘桂林，北京市时代九和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：毛会芬，北京市时代九和律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海臻源木结构设计工程有限公司，住所地上海市松江区泖港镇中大街92号157室。

法定代表人：张燕，董事长。

委托诉讼代理人：郭强，上海济昀律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郝永坤，上海济昀律师事务所律师。

上诉人倪飞、上诉人长城建业工程有限公司（简称长城建业公司）、上诉人北京青龙湖国际会展有限公司（简称青龙湖公司）因与被上诉人上海臻源木结构设计工程有限公司（简称臻源公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初25407号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

倪飞上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，依法改判驳回臻源公司的一审第一项诉讼请求，全部欠付工程款由青龙湖公司承担。事实和理由：1．案涉《北京青龙湖国际会展酒店门头工程补充协议》中的工程量造价鉴定有漏项，工程造价金额错误，对屋顶钢结构塔楼封镀锌钢板部分的工程量造价没有确定。2．我与臻源公司之间不存在事实上的发包关系。

长城建业公司针对倪飞的上诉辩称，确认价款的基础上，同意倪飞所述由青龙湖公司直接承担向臻源公司付款的义务。

青龙湖公司针对倪飞的上诉辩称，不同意倪飞的上诉请求，倪飞未提供证据证明鉴定存在漏项，另案对青龙湖公司是否欠付长城建业公司工程款尚未作出判决，属于未查明的事实。

臻源公司针对倪飞的上诉辩称，同意一审判决，不同意倪飞的上诉请求。倪飞没有充分证据证明涉案工程造价鉴定存在错误，倪飞与我公司存在法律及事实上的发包关系。

长城建业公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回臻源公司对我公司提出的全部诉讼请求。事实和理由：我公司已将从甲方（即青龙湖公司）处获得的全部工程款向倪飞给付，不存在欠付工程款的事实，臻源公司尚未取得全部工程款系因青龙湖公司拖延结算及付款所致，因此我公司不应承担任何付款责任。

倪飞针对长城建业公司上诉辩称，同意长城建业公司的上诉请求。

青龙湖公司针对长城建业公司上诉辩称，青龙湖是否欠付长城建业公司工程款未作出判决，属于未查明的事实。

臻源公司针对长城建业公司上诉辩称，同意一审判决，不同意长城建业公司上诉请求。倪飞系挂靠长城建业公司承接工程，按照法律规定该公司应当承担相应责任。

青龙湖公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判驳回臻源公司对我公司的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一审判决就我公司是否欠付长城建业公司工程款的事实未完全查清。一审认定我公司与长城建业公司签署的补充协议违反了法律的强制性规定是错误的，不利于保护无过错方的利益。

倪飞针对青龙湖公司上诉辩称，不同意青龙湖公司上诉请求。臻源公司是青龙湖公司指定的木结构实际施工人，我与臻源公司不存在事实发包关系。

长城建业公司针对青龙湖公司上诉辩称，不同意青龙湖公司上诉请求。青龙湖存在拖欠工程款事实，应当承担付款责任。

臻源公司针对青龙湖公司上诉辩称，同意一审判决，不同意青龙湖公司上诉请求。一审已查清青龙湖公司拖欠款项事实，青龙湖公司对于臻源公司和倪飞承接该工程自始明知，青龙湖公司并非所谓的善意无过错方。

臻源公司向一审法院起诉请求：1．倪飞向臻源公司支付工程款970 731．34元并支付利息（自2014年11月15日起至实际支付之日止，以欠付工程款970 731．34元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2．长城建业公司对第一项诉讼请求向臻源公司承担连带责任；3．青龙湖公司对第一项诉讼请求在欠付工程款范围内向臻源公司承担连带责任。

一审法院认定事实：2013年10月18日，甲方神州长城建设工程有限公司（2014年12月22日名称变更为长城建业公司）与乙方倪飞签订《项目管理责任书》，约定甲、乙方共同承接青龙湖公司开发的北京青龙湖国际会展酒店工程钢结构项目，该项目由乙方负责施工管理、自负盈亏。双方约定乙方按工程结算总价上交甲方2%管理费；乙方按工程结算收入总价上缴甲方相关税金，暂定6．265%。

2013年11月29日，发包人（甲方）青龙湖公司与承包人（乙方）长城建业公司签订《北京青龙湖国际会展酒店门头工程补充协议》，约定：一、工程概况：……1．3承包方式为包工、包料、包质量、包进度、包安全文明施工。二、工程承包范围：2．1木结构部分，按照甲方确认的图纸，完成Q3、Q5门头屋架木结构部分（以方案及深化图纸为准），施工设计一体化（含深化设计）。工程内容：（1）完成木结构加工安装深化图纸的全部内容；（2）完成包括钢结构、屋面瓦、泛光照明灯交叉界面其他施工单位的协调、配合工作（不含钢结构、基础、防水及屋面瓦）。2．2钢结构部分：按照甲方确认的图纸，完成Q3、Q5门头钢结构立柱，屋顶钢结构塔楼封镀锌钢板。四、协议价款：4．1协议暂定总价款6 697 175元，其中木结构部分暂定价款    6 079 675元；钢结构部分暂定总价617 500元。六、工程款支付及结算的约定：6．1付款方式：（1）协议签订后一周内，甲方支付相当于协议总额50%预付款；（2）乙方进场一周内，甲方支付协议价款的30%；（3）协议范围内全部工程内容施工完成后支付协议价款的10%；（4）验收、审计结算完成后支付至结算价的97%；（5）工程余款为质保金，质保2年，质保期满后无质量问题，甲方支付余款。6．3验收、审计结算：竣工验收合格后，乙方需配合提交完整的结算资料经建设单位、跟踪审计单位审核无误后30日内与甲方完成结算。

2014年1月20日，甲方倪飞与乙方臻源公司签订《项目分包合同》，约定甲方挂靠长城建业公司建筑资质，并将北京青龙湖国际会展酒店工程木结构项目中的木结构工程转包给乙方。双方约定：甲方按照《北京青龙湖国际会展酒店门头工程补充协议》的付款时间、付款金额履行合同，在长城建业公司汇款至甲方指定的劳务公司后，钱到帐的两个工作日内，甲方扣除支付金额的1．5%劳务费用后，甲方通过银行卡转账给乙方。甲方应当按照合同的约定支付款项给乙方，若发包方已经支付款项，甲方未按约定支付乙方进度款项，存在逾期的，则甲方承担逾期一日支付该款项的千分之一违约金给乙方。双方亦约定：本项目中涉及到的工程质量、工期、项目管理、施工安全等一切工程事宜的规范参照《北京青龙湖国际会展酒店门头工程补充协议》执行。《项目分包合同》签订后，臻源公司依约入场施工，倪飞向臻源公司支付工程款4 336 894．5元。

案件审理中，因不能对工程款结算数额达成一致，经臻源公司申请，一审法院委托北京兴中海建工程造价咨询有限公司（以下简称鉴定机构）进行造价鉴定。2017年3月6日，鉴定机构作出《青龙湖国际会展酒店门头木结构工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为5 873 933．21元。臻源公司支付鉴定费用85 000元。

一审庭审中，臻源公司提交木结构分部质量验收记录等，证明涉案工程经验收合格。对此，倪飞称对验收不知情，长城建业公司与青龙湖公司均认可涉案工程已通过验收。臻源公司要求青龙湖公司在欠付的工程款范围内承担连带责任，青龙湖公司认为不存在欠付工程款的事实，并向一审法院提交银行付款凭证、支票借取单、收据、支付业务回单、工程款支付审批流程单等会计凭证材料。经一审法院组织对账，青龙湖公司就北京青龙湖国际会展酒店门头工程向长城建业公司支付工程款5 357 740元。青龙湖公司主张上述付款金额中包括由臻源公司施工的木结构部分和由倪飞施工的钢结构部分。倪飞称其付款时已经扣除了自己施工的钢结构部分的款项。

另查，2017年4月17日，青龙湖公司因建设工程施工合同纠纷将长城建业公司、倪飞及案外人黄平、陆世锐诉至一审法院。一审法院依法受理，案号为（2017）京0106民初10423号。案件审理中，青龙湖公司申请工程造价鉴定。2018年5月31日，北京希地环球建设工程顾问有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见入口雨棚、Q3门廊钢结构（即门头工程钢结构部分）金额为150 363．71元。

一审法院认为，有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程，应当认定为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的挂靠行为。本案中，挂靠人倪飞以被挂靠人长城建业公司名义与发包人青龙湖公司签订了《北京青龙湖国际会展酒店门头工程补充协议》，该补充协议因违反了法律的强制性规定，应属无效。挂靠人倪飞将涉案工程的木结构部分分包给臻源公司，双方签订的《项目分包合同》亦属无效。

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。承包人要求发包人按中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款利息的，应予支持。因涉诉工程经验收合格且投入使用，故对臻源公司要求倪飞支付工程款及利息的诉讼请求，法院予以支持。合同相对人同时起诉挂靠人和被挂靠人的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠人与被挂靠人承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠人承担责任，被挂靠人承担补充的民事责任。本案中，臻源公司明知倪飞与长城建业公司系挂靠关系，故长城建业公司应当承担补充责任，故法院对臻源公司要求长城建业公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。经审理查明，涉案工程（含门头工程木结构部分和钢结构部分）的工程造价鉴定金额为6 024 296．92元，青龙湖公司的已付工程款为5 357 740元，故青龙湖公司应在欠付的工程款666 556．92元内承担连带责任。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款的规定，判决：一、倪飞于判决生效之日起十日内向上海臻源木结构设计工程有限公司支付工程款970 731．34元及利息（自2014年11月15日起至实际支付之日止，以欠付工程款970 731．34元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、长城建业工程有限公司在判决第一项欠付工程款范围内承担补充责任；三、北京青龙湖国际会展有限公司对判决第一项在欠付的工程款    666 556．92元范围内承担连带责任；四、驳回上海臻源木结构设计工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审诉讼中，各方当事人均未提供与本案具有关联性的新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案中，倪飞与长城建业公司系挂靠关系，对此双方均无异议。挂靠人倪飞以被挂靠人长城建业公司名义与发包人青龙湖公司签订了《北京青龙湖国际会展酒店门头工程补充协议》，该补充协议因违反了法律的强制性规定，应属无效。倪飞将案涉工程的木结构部分分包给臻源公司，双方签订的《项目分包合同》亦属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。承包人要求发包人按中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款利息的，应予支持。

案涉工程经验收合格并投入使用，依据《项目分包合同》约定，倪飞负有支付工程款的义务，基于合同相对性的基本原则，施工方臻源公司向合同签订的主体即相对方倪飞主张权利，要求给付工程款并无不当。一审认定倪飞向臻源公司支付工程款   970 731．34元及利息亦无不当，且对于970 731．34元工程款计算方式各方均不持异议。倪飞主张案涉工程造价鉴定存在漏项，但并未提供充分证据佐证，本院不予采信。

合同相对人同时起诉挂靠人和被挂靠人的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠人与被挂靠人承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠人承担责任，被挂靠人承担补充的民事责任。本案中，臻源公司明知倪飞与长城建业公司系挂靠关系，一审认定长城建业公司应当承担补充责任并无不当。支付工程款系案涉木结构工程分包方倪飞的义务，即便长城建业公司主张并非由该公司原因致使工程款未能给付，但倪飞亦负有给付工程款义务，长城建业公司亦需承担补充责任。

青龙湖公司为案涉工程发包方。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。一审法院基于在案证据认定涉案工程（含门头工程木结构部分和钢结构部分）的工程造价鉴定金额为6 024 296．92元并无不当，现青龙湖公司的已付工程款为5 357 740元，故青龙湖公司应在欠付的工程款666 556．92元内承担连带责任。

综上，倪飞、长城建业公司、青龙湖公司的上诉请求均缺乏事实及法律依据，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费37 480元，由倪飞负担13 507元（已交纳）；由长城建业工程有限公司负担13 507元（已交纳）；由北京青龙湖国际会展有限公司负担10 466元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　李　淼
审　　判　　员　　　姚　颖
审　　判　　员　　　李　珊

二○一九年六月十四日

法　官　助　理　　　宋　佳
书　　记　　员　　　李　慧