深圳市金城艺装饰设计工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）沪01民终8108号

上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市金城艺装饰设计工程有限公司，住所地广东省深圳市福田区车公庙水松大厦12D室。

法定代表人：张永学，总经理。

委托诉讼代理人：杨浩，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：徐铭，广东大湾律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：上海旭东医学影像科技有限公司，注册地上海市浦东新区广丹路222弄5号，主要经营地上海市浦东南路360号陆家嘴新上海国际大厦21楼H。

法定代表人：朱莹，董事长。

委托诉讼代理人：许珊云，广东循则律师事务所律师。

上诉人深圳市金城艺装饰设计工程有限公司（以下简称金城艺公司）与上诉人上海旭东医学影像科技有限公司（以下简称旭东公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初24151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金城艺公司之委托诉讼代理人杨浩、徐铭，上诉人旭东公司之委托诉讼代理人许珊云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

金城艺公司上诉请求：撤销一审判决第四项，改判驳回旭东公司一审相应反诉请求，鉴定费用由旭东公司负担。事实和理由：一、判决合同解除之前金城艺公司的工程工期依法应顺延，房屋空置是旭东公司根本违约所致，由此造成的损失应由旭东公司自行承担，一审法院关于房屋空置损失过错责任的认定是错误的。1.工程停工的原因是旭东公司造成的，旭东公司未能按照合同约定支付工程进度款，经金城艺公司催告后在合理期限内仍未支付，另外旭东公司未履行协助义务将办公家具等物品运至施工现场造成工程无法完工，也无法进行验收。根据合同法第二百八十三条的规定，工程工期应顺延。2.工程停工并不是工程质量问题，而且在施工过程中金城艺公司已经按照旭东公司的要求进行修改和调整，不存在履行瑕疵。3.根据合同法第一百一十九条的规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大。因此工程停工是金城艺公司在旭东公司根本违约的情况下为防止损失扩大所采取的适当补救措施。4.根据合同法第一百零七条的规定，旭东公司除应继续履行支付工程款义务外并承担因违约行为造成的损失。5.根据合同法第二百八十四条的规定，旭东公司未就其违约行为采取措施弥补或者减少损失，亦无权就损失或扩大损失要求赔偿。6.根据造价咨询公司鉴定结论，质量缺陷修复费人民币（以下同）106,405.72元，工程总造价3,187,517.48元，质量缺陷修复费占完工工程总造价的3.33%，依据一审判决，合同解除后，金城艺公司须承担施工过程中产生的质量缺陷修复费用106,405.72元，已经承担了应当承担的责任，若再要求金城艺公司承担旭东公司过错责任导致的房屋空置损失340,000元，则有失公允。因此，金城艺公司要求按质量缺陷修复费占完工工程总造价的百分比承担经济损失为限。二、关于鉴定费用，一审法院判决由金城艺公司负担，金城艺公司认为一审判决忽略了旭东公司对该费用的发生也有过错，由于旭东公司违约导致工程无法完工和竣工验收，致使金城艺公司合同目的无法实现，最终双方发生诉讼，导致鉴定费用的发生，因此旭东公司应承担该费用。

旭东公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持旭东公司一审反诉请求，驳回金城艺公司一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认为本案所涉的设计合同、施工合同系两个独立的法律关系，故不做认定处理。一审法院该项做法不符合民事诉讼法设置反诉制度的目的。本案中，金城艺公司既是设计方又是施工方，其没有实际履行设计合同，且施工图纸频繁修改和变更均未得到旭东公司同意，施工方实际使用的施工图、交付给鉴定机构的施工图纸、竣工图等，均不是旭东公司提供的，均未得到旭东公司的确认，属于金城艺公司单方行为。经质量鉴定还存在设计不符合规范、设计深度达不到施工要求等，这些与金城艺公司未实际履行设计合同存在紧密关联性，不能因为设计、施工是两个不同的法律关系而不做认定处理。二、一审判决解除双方签订的工程施工合同不符合合同约定和本案客观事实。双方《施工合同》第18.3条约定，工程质量达不到约定标准，承包人应拆除和重新施工，直到符合合同约定标准为止。现经鉴定存在大量质量问题，旭东公司要求金城艺公司重做有合同依据。质量鉴定意见第1项和第2项无法用修复的方式解决，鉴定机构未提供修复方案和修复费用，第3项因修复价格太低无法另外找到施工方，合同解除意味着本案工程将成为烂尾工程。金城艺公司不仅存在施工质量问题，还有其他违约行为，如在材料、设备采购上没有履行通知发包人的义务，没有进行联合验收和提供材料进场证明，金城艺公司亦未按照约定进行设备取样和送检的报告等，如果合同解除将无法处理上述违约行为。因此旭东公司坚持要求金城艺公司重做。三、一审法院在计算旭东公司应付工程款金额上存在错误。1.补充鉴定造价和原鉴定造价相比增加了92,480.48元，主要是增加了项目和现场材料。旭东公司在一审中就对此提出异议，造价鉴定应该是对金城艺公司实际施工的工程量进行鉴定，未施工的部分就不应该算入工程量。金城艺公司单方停工，购买材料不予安装使用，应当自行承担后果，故增加的造价不应计入工程量。2.一审法院认为旭东公司于2015年4月9日经检查后发送整改邮件时对涉及的增加变更工程本身未提出过异议。旭东公司对此不予认同，旭东公司在起诉前从未向金城艺公司提出过变更增加工程量的问题，也没有提出增加工程款问题，金城艺公司坚持要的是合同价的进度款，不能以此认定旭东公司同意增加或变更工程量。3.关于质量缺陷第3项指向的会议室四推门的问题，因设计深度不够，修复方案中没有提出修复方法，也没有计入修复费用，在旭东公司要求下，鉴定部门同意予以扣除。鉴定意见第2项所列的两个问题，不符合消防要求的移动门、拆除的护栏等，在修复鉴定和修复费用中也未体现，鉴定人员当庭回答可以从造价中扣除费用25,042.67元（见补充鉴定意见第54项）来解决，但一审判决未扣除该笔费用，存在错误。四、金城艺公司应当按照规范要求、合同约定向旭东公司提交经验收的材料清单和复检报告，主材包括附表一、二。一审判决第三项还不完整。五、一审判决金城艺公司赔偿旭东公司损失34万元，这与旭东公司的实际损失差距太大，按照合同约定的面积和同园区毛坯房的最低租金计算，至今损失超过300多万元。六、不同意一审法院对本案使用简单加减法进行判决的意见。一审判决依据四份鉴定报告进行简单加减不能解决质量鉴定意见中的全部问题，更不能解决金城艺公司在履行设计合同、施工合同中的严重违约问题。本案工程造价和修复费用的计价标准不一致，对旭东公司不公平。

金城艺公司和旭东公司互不接受对方的上诉请求。

金城艺公司向一审法院起诉请求：1.解除金城艺公司与旭东公司签订的《建筑装饰工程施工合同》；2.旭东公司支付已完成工程的工程款1,655,446元。

旭东公司向一审法院提出反诉请求：1.金城艺公司提供装修工程的全部设计文件；2.金城艺公司提供主要材料采购发票、生产许可证、合格证、性能检测报告；3.金城艺公司对涉案工程全部重做；4.金城艺公司以装修面积1350平方米为面积计算基数、按2元/平方米/天的标准支付自2014年11月1日（保修书签订次日起加上工期90天）起至本案判决或合同解除之日止的延期竣工造成的经济损失。一审庭审中，旭东公司明确第1项反诉请求的依据是设计合同第四条的约定，具体包括平面方案图设计文件、装修施工图及其说明、强弱电施工图及其说明、消防施工图及其说明、空调施工图及其说明、给排水施工图及其说明；第2项反诉请求的依据是施工合同13.2、13.3及14.1条的约定，具体包括乙方（金城艺公司）采购的全部用于装修工程主要材料设备的合格证明和检测合格证明。

一审法院认定事实：旭东公司为涉案装修房屋的权利人。2014年4月11日，金城艺公司与旭东公司签订《装饰设计合同》，约定旭东公司委托金城艺公司就浦东新区XX路XX弄XX号厂房1、2、5层及5层屋顶花园进行装饰工程设计，建筑面积约1336平方米（其中花园220平方米），设计费11万元。设计内容为装饰、强弱电、给排水、消防、空调施工图纸设计。设计要求为方案设计、施工图设计。其中合同第四条约定，乙方（金城艺公司）向甲方（旭东公司）交付的设计文件（详见附件）：1.方案初步设计阶段，内容要求为根据甲方的要求布置平面方案及修改直到满意为止，提交时间2014年4月10日；2.方案设计阶段，内容要求为重点部位效果图，提交时间2014年4月20日；3.施工图设计阶段，内容要求为装修施工图设计及说明、强弱电、消防、空调、给排水等施工图设计及说明，未约定提交时间。之后，金城艺公司向旭东公司提交了设计效果图。

2014年7月18日，金城艺公司作为承包人、旭东公司作为发包人，双方就位于浦东新区XX路XX弄XX楼的上海旭东医学影像办公室装饰工程签订《建筑装饰工程施工合同》，合同协议书部分约定：装修面积1350平方米，承包范围为装饰、电气、给排水、弱电、消防改造工程，质量标准为合格，合同价款3,688,296元。开工日期2014年7月21日，竣工日期2014年10月18日。合同通用条款部分约定：13.2承包人负责采购的材料设备，应符合标准、规范、图纸的要求以及投标文件的承诺（适用招标工程），符合专用条款中的约定的品牌、产地、规格、型号、质量等级等要求，并应提供产品质量合格证明，承包人对其采购的材料设备质量安全负责。13.3承包人应负责其采购的材料设备的包装、运输、接收、装卸、存储和保护。承包人应在材料设备到货前24小时以书面开工通知发包人，双方在工程师的见证下进行联合验收。14.1本工程的主要材料设备（详见附表一和附表二）在送达现场后、用于本工程之前，均应按照法律、法规、规章和有关标准、规范的规定以及专用条款的约定，在工程师的监督、见证下，由承包人负责取样并送有资质的检验机构进行检验，不合格的不得使用。14.2材料设备的检验时间和地点、取样办法、检验频次和内容由承包人根据法律、法规、规章和有关标准、规范的规定以及本合同的约定提出，报工程师确认后施行。18.2承包人就本工程的工程质量向发包人负责，其职责包括但不限于下列内容……（3）控制施工所用的材料、设备使其不低于标准、规范、设计文件和合同约定的标准；（4）参加所有工程的验收工作，包括隐蔽验收、中间验收和竣工验收。18.3承包人应按照有关标准、规范和设计图纸要求以及工程师的指令施工，并随时接受工程师的检查检验，为检查检验提供一切便利条件，但工程师的检查检验，不应影响施工的正常进行，否则承包人有权提出索赔和得到补偿。工程质量达不到约定标准，承包人应拆除和重新施工，直到符合约定标准为止。18.4没有工程师的批准，任何工程均不得隐蔽。当本工程任何部分具备隐蔽条件时，承包人应提前24小时通知工程师，告知检验的时间、内容和地点，保证工程师有充分的时间对隐蔽工程进行检验，并为工程师提供一切必要的资料和协助。工程师应按时参加隐蔽工程的检验，不得无故拖延，除非认为没有必要检验，并就此通知承包人。上述约定时间后12小时内，工程师未能到场对隐蔽工程进行检验，承包人即可自行检验，在如实做出隐蔽验收报告后进行隐蔽，事后工程师应予认可。34.3有下列情形之一的，发包人和承包人可以解除合同：1.因不可抗力致使合同无法履行；2.因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。合同专用条款部分约定：1.1本合同文件的其他组成文件如下：工程量清单报价书（含装饰、电气、给排水、弱电、消防工程）。5.1及15.1承包人项目经理余某，合同价款采用固定单价。16.1本工程采用的工程量计算规则为《建设工程工程量清单计价规范》及《深圳市建设工程工程量清单补充计价规范》。20.1发包人不按时支付工程进度款发包人违约责任约定：违约方必须在收到通知之日起七天内做出答复，超过七天不予答复的，视为同意中止或解除合同，由违约方承担违约责任。20.2承包人未按时竣工承包人违约责任约定：由承包人造成工程未能按时竣工的，每延误一天，处罚1,000/天，至竣工时从结算款中扣除。工程质量达不到合同约定的质量标准承包人违约责任约定：经检测工程质量不合格的，承包人应在28天内组织人员进行整改，直至验收合格。合同第四部分补充条款约定：一、工程款支付方式：合同签订、进场7天内支付25%计922,074元；完成形象进度50%支付25%计922,074元；完成形象进度80%支付30%计1,106,488.80元；工程完工，竣工验收前支付10%计368,829.60元；竣工验收结算完成后，支付至结算总价款的97%计258,180.72元；竣工验收起一年后支付（保修期两年）3%计110,648.88元。二、本合同价款为按装饰施工图计算的预算价格，工程完工后按双方确认的实际工程及工程量结算。

2014年7月29日，金城艺公司、旭东公司签订《工程质量缺陷保修书》，约定质量缺陷保修期从工程实际竣工之日起算，装修装饰工程为2年，屋面防水工程、有防水要求的卫生间/房间和外墙面的防渗漏工程为5年。同日，金城艺公司通过短信联系旭东公司法定代表人，询问能否马上开工，旭东公司法定代表人回复“确定先开工”。经金城艺公司、旭东公司当庭确认，涉案装修房屋为五层，装修部位为一、二、五层以及三、四层洗手间。2014年7月底，金城艺公司进场施工。2014年9月22日，旭东公司支付工程款922,074元。

2014年8月至12月期间，金城艺公司通过电子邮件、短信方式就洁具型号、办公家私订货、地面施工方案、灯光确定与旭东公司协商沟通。2014年11月7日，金城艺公司通过短信向旭东公司法定代表人催讨第二、第三期工程款。2014年11月21日，旭东公司支付工程款922,074元。2014年12月13日，金城艺公司发短信给旭东公司法定代表人，称装修大体基本完成，询问家私何时可以安装，并表示有时间过去看看。2014年12月24日，金城艺公司通过电子邮件向旭东公司发送了家私需求图及设计建议，并要求尽快安排订货。同日，金城艺公司通过电子邮件向旭东公司发送了“关于12月21日现场检查的情况及解决办法的汇报”，就旭东公司现场检查提出的天花检修孔难看、工期等问题向旭东公司作了答复。2015年1月27日，金城艺公司发短信给旭东公司法定代表人，称装修已全部完工，上次说要改的地方也都改过了，并表示有时间再去看看。2015年2月10日，金城艺公司通过短信向旭东公司法定代表人催讨30%的进度款。2015年2月13日，金城艺公司通过电子邮件向旭东公司发送装饰主材品牌选择表。2015年2月16日，旭东公司支付工程款30万元。2015年4月9日，旭东公司通过电子邮件向金城艺公司发送了“上海旭东医谷装修需要修改的地方”的文件，表示还有很多细节部分跟设计图不一样，接下来进一步沟通商议看如何改进处理。

一审另查明，根据涉案房屋所在医学园区其他租户的租赁合同，租金标准为每日每平方米2-3元。

一审中，2016年5月9日，金城艺公司将电子版施工图发给了旭东公司。

经委托司法鉴定，上海市房屋建筑设计院有限公司于2016年7月就装修质量问题出具上房院司鉴〔2016〕建鉴字第1055号司法鉴定意见书，该意见书中的表4.1列明了施工质量缺陷，即一层：1.大厅地砖76块空鼓。2.大厅立柱饰面板部分有划痕、少量局部破损、缺角，局部缝宽不一，边角较锋利。3.会议室四开推拉门设计图纸部分构件无尺寸，设计图纸对推拉门饰面材料前后要求不一致。4.会议室旋转门悬挂石材无防坠落措施。5.有一只条形灯角损坏，吊顶面板有4片松动。6.会议室南墙板墙板局部平整度差达5.5mm，垂直度偏差3.3mm/2m。7.大厅悬挂吊顶现为6块，其中一块有明显色差。8.一、二、五层：暗门普遍关闭不严。9.二层：西侧中部房间临窗处细石砼地面局部找平层起壳。10.二层：卫生间自动门玻璃一处缺角，开启有异响，不灵活。11.二层：南侧办公室隔断玻璃厚度实测6mm。12.二层：西侧房间三块吊顶不平整。13.二层：西侧小房间门关闭不严。14.二层：大厅空调控制面板安装松动。15.二层：电梯间西南角玻璃与墙体间密封胶开口。16.二层：卫生间一块玻璃开裂，小便池与墙面缝隙收口不齐，局部玻璃包边缝隙较大。17.二层：大厅长柜面板板缝达4.2mm。18.二层：会议室、电梯口吊顶各有一处开裂。19.三层：卫生间墙面玻璃大小不规格。20.四层：卫生间墙面玻璃阳角内密封缝隙宽度不一。21.五层：大厅墙布多次出现空鼓、起泡、漏胶。22.五层：大厅玻璃收口边缝上下大小不一，最大达5mm。鉴定意见为：1.金城艺公司具有装修设计、施工资质，其编制的施工图与效果图存在一定的差别。总体上施工图较为完整、版面清晰、签字齐全，但部分内容前后不一致、部分设计深度达不到施工要求。装修主要材料有检验报告，但缺少现场验收资料和部分材料的复检报告。2.将一层大厅南平开门改为移门、将二层中会议室防撞栏杆拆除，不符合相关规范要求；3.系争工程一、二层、五层部分装修部位存在装修质量缺陷，不符合相关施工验收规范和设计要求。质量鉴定费8万元，由旭东公司预缴。

针对上述鉴定意见书表4.1列明了施工质量缺陷，上述鉴定机构又于2017年3月就装修质量问题修复方案出具上房院司鉴〔2016〕建鉴字第1055-1号司法鉴定意见书，即一层：1.对存在空鼓的地砖，铲除并重新粘贴。2.更换损坏的饰面板，重新安装的饰面板应做倒角。3.装修设计单位应完善、修正原设计，确定推拉门设计参数和饰面材料，并根据新的设计要求，对推拉门存在的问题予以修复，对于图纸要求不一致的应予以更换。4.对会议室旋转门悬挂石材采取二道防坠落措施，可采用细钢丝一端与石材固定，另一端与房屋构件固定。5.更换条形灯；面板松动的，重新安装牢固。6.对于墙板平整度超过规范要求的，拆下重新安装。7.对存在明显色差的，按设计图纸要求予以更换。8.一、二、五层：拆下暗门门扇，重新安装（对于门扇尺寸有明显偏差的，重新制作门扇）。9.二层：铲除起壳的找平层，清理干净地面，重新做找平层。10.二层：更换缺角玻璃，调试制动门，消除异响，使开关灵活。11.二层：按设计要求予以更换。12.二层：拆下、重新安装。13.二层：拆下门扇，重新安装（对于门扇尺寸有明显偏差的，重新制作门扇）。14.二层：拆下重新安装牢固。15.二层：1）铲除开裂的密封胶；2）清理干净缝隙；3）重新嵌填密封胶。16.二层：1）更换开裂的玻璃；2）清理收口内密封胶；3）重新嵌填密封胶；4）重新安装玻璃包边，确保缝隙大小一致。17.二层：重新安装长柜。18.二层：对吊顶裂缝进行处理：铲除裂缝周边涂饰层，粘贴防裂织布，涂刷二度涂料。19.三层：重新安装玻璃。20.四层：铲除原密封，重做密封，确保密封宽度一致。21.五层：铲除存在施工缺陷的墙布，按施工规范重新粘贴。22.五层：拆除收口后重新做收口。质量修复鉴定费3万元，由金城艺公司预缴。一审审理中，鉴定机构表示就质量缺陷第3项，施工图纸和现场设计都是移门，但按照消防规范应当使用双开推拉门，故不符合规范，需施工单位先完善设计。对质量鉴定意见书，金城艺公司只同意部分修复。旭东公司表示要么全部修复，要么全部拆除。

经委托司法鉴定，上海市建设工程监理咨询有限公司分别就质量修复费用以及已完成的装饰工程造价出具鉴定意见书，其中上房院司鉴〔2016〕建鉴字第1055号司法鉴定意见书所载明的质量问题的修复费用工程造价为106,405.72元。修复鉴定费6,000元，由金城艺公司预缴；“上海市浦东新区XX路XX弄XX楼装饰工程”总造价为3,187,517.48元，工程造价鉴定费77,097元，由金城艺公司预缴。经质证，金城艺公司对修复造价鉴定和工程造价鉴定无异议。旭东公司认为质量缺陷第3项未出具修复费用，修复造价总体偏低；对工程造价鉴定，认为现场采购未安装材料、未经其确认的增加变更工程量、不符施工规范的施工质量缺陷第3项费用不应计入工程款；玻璃按6公分计算工程量不合理。鉴定机构表示，涉案整体施工质量尚可，施工质量缺陷第3项的工程造价为5,943.08元。

金城艺公司表示于2014年12月底撤场，工程已完成97%，因家具没有进场，还有局部网络强弱电插座等未完成。旭东公司在现场有常驻人员，其法定代表人来现场看过二次，如果旭东公司不知道施工情况不可能支付二笔进度款。金城艺公司解除合同的理由：1.旭东未按约定支付第三期进度款（合同约定完成形象进度80%即应支付，不是要求合格，但旭东公司实际仅支付30万元）；2.旭东公司未履行协助义务导致合同目的不能实现。对第2项反诉请求，同意提供以下检验合格证明（即上房院司鉴〔2016〕建鉴字第1055号司法鉴定意见书第6、7页的3.8项内容）：1、博罗牌建筑用轻钢龙骨检验报告/合格证；2、（河北XX厂）镀锌电线钢导管质量保证书/合格证；3、博罗牌普通纸面石膏板检验报告；4、益利安牌阻燃胶合板检验报告/合格证；5、立邦内墙乳胶漆检验报告；6、起帆电线电缆检验报告/合格证；7、海螺水泥检验报告；8、格力低静压风管室内机合格证；9、乐金华奥斯导静电PVC地板检验报告；10、interface方块地毯检验报告；11、奥巴斯隔断检测报告/检验报告；12、H3松下自动门检验报告/合格证；13、欧雅纸基胶面壁纸检验报告；14、欧雅纯无纺纸壁纸检验报告；15、宝晟银镜检验报告；16、普通钢化玻璃检验报告；17、江门敏华牌应急照明灯具检验报告；18、荣冠岗石（人造石板材）检验报告；19、科勒洁具合格证；20、杨阳钢质隔热防火门型式认可证书；21、友讯牌超五类非屏蔽链路检验报告；22、世霸龙牌橡塑保温管检验报告；23、中财PVC-U管材检验报告；24、中财PPR-U管材检验报告；25、天津君诚金利热镀锌钢管检验报告；26、龙都洒水喷头检验报告；27、方块地毯、普通纸面石膏板材料的防火性能抽样复试报告；28、吊顶、轻质隔墙、防水层、地毯面层、电气配管工程、电气照明、灯具安装、开关安装、空调风系统等隐蔽工程验收记录。

旭东公司不认可金城艺公司的解除理由，认为其支付第三期款项的前提必须是合格的工程量，家具也必须是在质量合格后才能进场，因之前质量问题没有整改，其有权行使先履行抗辩权不付款。旭东公司没有委托监理或现场派驻工作人员，在施工到一半的时候，旭东公司法定代表人去现场看，发现问题很多，金城艺公司答应整改，旭东公司未支付剩余进度款。后来金城艺公司说做得差不多了，向旭东公司要工程款，旭东公司法定代表人第二次去现场，发现第一次提出的问题还没有整改，所以剩余工程款没有支付。家具进场与施工质量没有关系，金城艺公司没有整改好，所以家具未进场，否则损失更大。在金城艺公司施工得差不多的时候请旭东公司去看，旭东公司负责人去看了以后发现与之前的约定完全不符。

一审法院认为，涉案装饰装修合同系当事人真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应为合法有效，当事人均应全面履行。根据查明事实，虽然没有证据表明在金城艺公司进场施工前，除装修效果图外，其已向旭东公司交付了施工图并得到旭东公司确认，但根据旭东公司法定代表人的短信回复，旭东公司对金城艺公司进场施工是明知并确认。施工期间，双方通过电子邮件等方式对施工内容协商沟通，同时旭东公司按工程形象进度支付了前二期进度款，可见旭东公司对金城艺公司进场后的施工行为亦是认可的。旭东公司认为金城艺公司擅自进场施工，与事实不符。本案争议源于金城艺公司施工接近结束时，旭东公司2014年12月21日现场检查发现施工质量存在问题而要求整改，并拒绝支付第三期进度款。之后经金城艺公司催讨，旭东公司支付了第三期部分进度款。旭东公司经第二次现场检查后，于2015年4月9日向金城艺公司发送电子邮件，认为还有很多细节与设计图不一，需要整改，最终双方引发诉讼。旭东公司以金城艺公司施工质量不符合约定为由拒绝支付进度款的先履行抗辩权是否成立，系本案双方当事人的争议焦点。对此，一审法院认为，建设工程施工合同关系中，发包人负有按时支付工程款的义务，承包人负有按期完工的义务。本案中，按约定旭东公司应在工程形象进度至80%时支付30%的第三期进度款，合同并未约定上述进度款的支付以已完成工程量全部合格为条件。根据司法鉴定意见，已完成装修工程确存在一定质量缺陷和瑕疵，旭东公司有权要求整改和修复，但就整体工程量而言，整改工程量所占比重很小，对合同履行不产生实质影响，旭东公司未与金城艺公司充分协商沟通，即以此为由拒绝付款，其主张的先履行抗辩权不成立。旭东公司拒绝支付进度款构成违约，经金城艺公司催告后在合理期限内仍未履行，其行为直接影响金城艺公司合同目的实现，金城艺公司要求解除合同，具有合同和法律依据，一审法院予以支持。金城艺公司对鉴定涉及的不合格工程不同意全部修复，已完工部分的工程款应扣除修复费用，其中质量鉴定意见中施工质量缺陷第3项内容依目前设计无法修复，该部分造价应当扣除。对旭东公司的修复造价异议，鉴定机构当庭的解释说明合理有据，对修复造价意见，一审法院予以认定。本案合同因旭东公司未按约支付进度款而解除，旭东公司委托金城艺公司设计并施工，截至2015年4月9日旭东公司经检查后发送整改邮件时，其对涉及的增加变更工程本身未提出过异议，旭东公司主张现场采购未安装材料、未经其确认的增加变更工程量不应计入工程款的意见，不予采纳。按此计算，旭东公司应支付工程款3,187,517.48-2,144,148-106,405.72-5,943.08=

931,020.68元。系争工程经质量鉴定存在部分瑕疵，鉴定机构亦出具了修复方案，旭东公司要求全部重做，没有事实依据，该反诉请求，一审法院不予支持。同时，鉴于金城艺公司对施工期间旭东公司主张的质量问题未能及时整改，存在履行瑕疵，对法院判决合同解除前，因工程停工造成的房屋空置损失金城艺公司也应分担一定责任，具体赔偿数额，一审法院根据当事人过错责任、合同实际履行情况酌情确定。本案涉及的设计合同与施工合同系两个独立的法律关系，金城艺公司明确表示不同意在本案中一并处理，旭东公司依据设计合同要求金城艺公司交付设计文件的诉请，本案不作认定处理，旭东公司可另案诉讼。旭东公司诉请交付所有进场主要材料设备的检验、检测合格证明，诉请内容不明确，一审法院依金城艺公司确认可以提供的材料为限予以判决。关于鉴定费用，涉及工程质量及修复鉴定的费用，由金城艺公司承担，工程造价费用，由双方各半分担。

一审法院据此判决：一、解除深圳市金城艺装饰设计工程有限公司与上海旭东医学影像科技有限公司签订的《建筑装饰工程施工合同》；二、上海旭东医学影像科技有限公司于判决生效之日起十日内支付深圳市金城艺装饰设计工程有限公司工程款931,020.68元；三、深圳市金城艺装饰设计工程有限公司于判决生效之日起十日内交付上海旭东医学影像科技有限公司以下材料：1、博罗牌建筑用轻钢龙骨检验报告/合格证；2、（河北XX厂）镀锌电线钢导管质量保证书/合格证；3、博罗牌普通纸面石膏板检验报告；4、益利安牌阻燃胶合板检验报告/合格证；5、立邦内墙乳胶漆检验报告；6、起帆电线电缆检验报告/合格证；7、海螺水泥检验报告；8、格力低静压风管室内机合格证；9、乐金华奥斯导静电PVC地板检验报告；10、interface方块地毯检验报告；11、奥巴斯隔断检测报告/检验报告；12、H3松下自动门检验报告/合格证；13、欧雅纸基胶面壁纸检验报告；14、欧雅纯无纺纸壁纸检验报告；15、宝晟银镜检验报告；16、普通钢化玻璃检验报告；17、江门敏华牌应急照明灯具检验报告；18、荣冠岗石（人造石板材）检验报告；19、科勒洁具合格证；20、杨阳钢质隔热防火门型式认可证书；21、友讯牌超五类非屏蔽链路检验报告；22、世霸龙牌橡塑保温管检验报告；23、中财PVC-U管材检验报告；24、中财PPR-U管材检验报告；25、天津君诚金利热镀锌钢管检验报告；26、龙都洒水喷头检验报告；27、方块地毯、普通纸面石膏板材料的防火性能抽样复试报告；28、吊顶、轻质隔墙、防水层、地毯面层、电气配管工程、电气照明、灯具安装、开关安装、空调风系统等隐蔽工程验收记录；四、深圳市金城艺装饰设计工程有限公司于判决生效之日起十日内支付上海旭东医学影像科技有限公司经济损失34万元；五、驳回上海旭东医学影像科技有限公司的其余反诉请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费19,699.01元，深圳市金城艺装饰设计工程有限公司承担6,589.01元，上海旭东医学影像科技有限公司承担13,110元。反诉案件受理费减半收取9,285元，深圳市金城艺装饰设计工程有限公司承担3,200元，上海旭东医学影像科技有限公司承担6,085元。司法鉴定费193,097元，深圳市金城艺装饰设计工程有限公司承担154,548.50元，上海旭东医学影像科技有限公司承担38,548.50元。

二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。

本院另查明，一审中，上海市房屋建筑设计院有限公司的鉴定人员到庭接受双方当事人质询，鉴定人员当庭表示“施工图纸及现场设计的都是移门，但按照规范消防门应该使用双开推拉门，故不符合规范，但是我们不能代替设计，无法直接作出消防移门的修复方案，请施工单位先完善设计，再根据设计计算造价”、“鉴定意见第1项在鉴定修复方案中包括了，详见第6页的表5-1，序号3的内容。第2项就是上面说的防火门，属于设计问题，修复意见中没有”。

上海市建设工程监理咨询有限公司对已完成的装饰工程造价出具的鉴定意见书中写明计价方法：投标报价内的工程按照原合同报价清单计算，新增变更的工程，原投标报价清单中有相同或类似的，参照投标报价清单单价计算，原投标报价清单中没有报价的，暂按照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008），上海市房屋建筑与装饰工程预算定额（2000）版、上海市安装工程预算定额（2000）版的计算规则和组价原则计量计价。

工程造价补充鉴定意见书中的“楼梯装饰工程单价细目表”序号“54”的内容为“12mm钢化玻璃电动感应推拉门：（1）尺寸：3600mm宽×3200高（2）包括导轨灯小五金及一切所需配件，供应单价15,716.24元，安装单价9,326元，综合单价25,042.67元”。

上海市建设工程监理咨询有限公司对质量修复费用工程造价出具的鉴定意见书中对计价方法作出说明：鉴定意见书中的“双方没有约定”是指由质量问题引发的修复工程，双方没有达成具体约定，暂按上海市房屋修缮工程预算定额（2000）版，依据沪建市管（2016）42号、沪建市管（2016）43号文规定的费率和相关规定计算工程造价，修复工程中涉及主材价格的，均参照原装修施工合同内约定的主材品牌、规格、型号综合取定。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条第二款规定，反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。本案中，金城艺公司虽然既是系争工程的设计方又是施工方，但是从金城艺公司在本案中提出的诉讼请求来看，其请求权基础是施工合同，而设计合同与施工合同是两个不同的法律关系、基于的事实不同、旭东公司提出的交付设计文件的反诉请求与其提出的施工合同方面的反诉请求不具有因果关系，且金城艺公司在一审中明确不同意设计合同方面的反诉请求在本案中一并处理，故一审法院对金城艺公司基于设计合同提出的反诉请求在本案中未予合并审理，并无不当，旭东公司可另行提起诉讼。

金城艺公司与旭东公司签订的《建筑装饰工程施工合同》系双方真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按合同的约定履行各自的义务。旭东公司未按照合同约定在工程形象进度至80%时支付30%的第三期进度款，旭东公司主张其享有先履行抗辩权。对此，本院认为，一则双方并未约定进度款的支付以已完成工程量全部合格为条件；二则从司法鉴定意见来看，已完成施工的工程虽然存在一定质量缺陷和瑕疵，但对合同履行不产生实质性和重大影响，完全可以通过整改或修复的方式进行弥补，旭东公司在未与金城艺公司充分协商沟通的情况下就拒付工程款，理由尚不充分，因此，一审法院认定旭东公司的先履行抗辩权不成立，本院予以赞同。旭东公司未按约定支付工程款，在金城艺公司催告后仍未在合理期限内支付，金城艺公司要求解除双方的《建筑装饰工程施工合同》，符合法律规定和双方合同的约定。旭东公司上诉主张应继续履行施工合同并要求全部重做，缺乏依据，本院难以采纳。

上海市建设工程监理咨询有限公司对已完成的装饰工程造价和质量修复费用工程造价分别出具了鉴定意见书，并对两个工程造价的计价方法作出说明，因此两个工程采用两种不同的计价方法，合理有据。旭东公司上诉主张两个工程造价应统一计价方法，缺乏依据，本院不予采纳。现场材料虽然未实际使用，但是为系争工程而作准备，由于旭东公司的违约导致系争工程未继续施工，因此该部分费用应由旭东公司承担。增加的变更项目已实际施工，旭东公司发送的邮件中亦未对此提出异议，故一审法院将该笔费用计入工程总造价，亦属合理。旭东公司主张现场材料和增加变更项目的费用不应计入工程总造价，本院不予采纳。

上海市房屋建筑设计院有限公司就装修质量问题出具的司法鉴定意见书中第2项鉴定意见为：将一层大厅南平开门改为移门、将二层中会议室防撞栏杆拆除，不符合相关规范要求。该公司的鉴定人员在一审中亦表示“第2项就是上面说的防火门，属于设计问题，修复意见中没有”。因一层大厅的门依据目前设计无法修复，故旭东公司主张根据工程造价补充鉴定意见书中的“楼梯装饰工程单价细目表”序号“54”的内容扣除该门造价25,042.67元，本院予以采纳。因此，旭东公司应支付金城艺公司工程款905,978.01元（931,020.68元-25,042.67元）。

关于旭东公司因工程停工造成的房屋空置损失的争议，一审法院根据双方的过错程度、合同履行情况等综合考虑酌定的金额，在合理范围之内。旭东公司、金城艺公司对此提出的上诉主张，本院均不予采纳。金城艺公司在一审中同意提供上房院司鉴〔2016〕建鉴字第1055号司法鉴定意见书第6、7页的3.8项内容所涉的全部检验合格证明，一审法院据此作出判决，并无不当。旭东公司要求金城艺公司提供施工合同附表一、二全部主材的检验、检测合格证明，本院难以采纳。关于鉴定费用，一审法院处理并无不当，本院予以认同。

综上所述，金城艺公司的上诉请求不能成立。旭东公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初24151号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；

二、撤销上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初24151号民事判决第二项;

三、上海旭东医学影像科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付深圳市金城艺装饰设计工程有限公司工程款905,978.01元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费19,699.01元，深圳市金城艺装饰设计工程有限公司负担6,789.01元，上海旭东医学影像科技有限公司负担12,910元。反诉案件受理费减半收取9,285元，深圳市金城艺装饰设计工程有限公司负担3,200元，上海旭东医学影像科技有限公司负担6,085元。司法鉴定费193,097元，深圳市金城艺装饰设计工程有限公司负担154,548.50元，上海旭东医学影像科技有限公司负担38,548.50元。二审案件受理费25,595元，由深圳市金城艺装饰设计工程有限公司负担3,395元，由上海旭东医学影像科技有限公司负担22,200元。

本判决为终审判决。

审判长　潘　兵

审判员　严佳维

审判员　钱文珍

二〇一九年二月十一日

书记员　周　勰

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……