温州盛园装饰工程有限公司、温州市瓯海建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省苍南县人民法院 民事判决书 （2022）浙0327民初1795号 原告：温州盛园装饰工程有限公司，统一信用代码91330324727633626E，住浙江省温州市**县东城街道河岙村（**县滨工阀门制造有限公司内）。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，浙江光正大（**）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江光正大（**）律师事务所律师。 被告：温州市瓯海建筑工程公司，统一社会信用代码91330304145317308U，住所地浙江省温州市瓯海将军桥荣新路5号。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：***，云南同胜律师事务所律师。 原告温州盛园装饰工程有限公司与被告温州市瓯海建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年4月2日立案后，本院依法适用简易程序，于2022年5月6日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人***、被告委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。第一次庭审后，本院依法准许当事人对本案专业性问题的鉴定申请，后将本案转为普通程序继续审理。2022年9月15日，本院适用独任制对本案进行第二次公开开庭审理，原告委托诉讼代理人***、***、被告委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提起诉讼请求：1．依法判令被告向原告支付工程款538140.8元及利息损失（以538140.8元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年8月15日起计算至款项履行完毕之日止）；2．本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中原告变更第一项诉讼请求为，依法判令被告向原告支付工程款460677.75元及利息损失（以460677.75元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年8月15日起计算至款项履行完毕之日止）。事实与理由：2017年2月份，原、被告签订《外墙涂料工程分包合同》，被告将**新世界花园三期14号楼、17号楼即C1、B1号楼外墙弹性涂料工程分包给原告，承包方式为包工、包料，包干价为85元／平方米。该工程已于2020年8月15日竣工验收，并交付使用。而后原告曾多次要求被告结算工程款，但被告一直不予理会并拖延结算。2022年1月25日，原告向被告邮寄了律师函及结算文件，但被告仍未支付工程款。至今，被告仅支付工程款166万元。结合鉴定意见，原告明确变更诉讼请求金额的计算方式为，鉴定意见的第一、二、三项工程量面积乘以合同单价，鉴定意见的第四项工程量面积乘以35元单价，以上工程款减去已付款166万元，即为460677.75元，鉴定意见的第五项工程量并非原告施工，故不计入工程款。 被告辩称，1．涉案14号楼、17号楼即C1、B1号楼外墙弹性涂料工程，原、被告尚未办理结算，原告也没有向被告申请结算。经被告与发包人结算，原告工程量为23838.54平方米，故原告的工程造价为23838.54平方米×85元=2026275.9元，已付166万元，尚欠366275.9元。2．根据双方合同约定，被告在没有收到发包人工程款的情形下，原告无权主张工程款。发包人现已付工程款比例不到70％，故被告于2021年向温州市仲裁委提起仲裁，主张结算工程款。被告已经提起仲裁，故并不存在怠于主张工程款的情形，原告主张被告支付工程款条件尚不具备，应当在被告实现工程款债权后再向原告支付。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提供的《外墙涂装工程分包合同》、工程竣工验收报告、工程竣工规划核实确认书，以及被告提供的温州市仲裁委员会裁决书及仲裁缴费通知、缴费凭证，来源合法、内容客观，与本案具有关联性，故本院将其作为认定本案相关事实的依据。原告提供的律师函及快递面单，被告认为实际未收到，因快递面单及物流信息无法反映原告邮寄的内容，故本院对其证明力不予确认；原告提供的工程量计算书系原告单方自行制作，且原告同意以鉴定意见确定相关工程量，故本院对该证据证明力不予确认；被告提供的报价表及结算审核报告书，用以证明涉案工程系发包人指定分包，被告没有利润，本院认为，被告在同小区同类型纠纷的其他案件中自认该结算材料并未获得发包人认可，且涉案工程量已经依法提交鉴定，故本院对该证据不作认证，涉案实际工程量以鉴定意见为准。 本案中，原告申请对涉案工程量进行鉴定，本院予以准许。鉴定过程中，本院向苍南县住房和城乡建设局调取涉案工程竣工图纸作为鉴定依据。期间，原告向本院申请责令被告提供涉案工程量文件材料、向苍南**置业有限公司、苍南县自然资源和规划局调取涉案工程量文件材料，由于本院已向苍南县住房和城乡建设局调取涉案工程竣工图纸作为鉴定依据，故本院对原告的其他申请不再准许。2022年9月2日，鉴定机构作出鉴定意见，鉴于该鉴定机构及鉴定人员符合鉴定资质，鉴定程序亦并无不当，故本院对该鉴定意见予以采纳，至于被告抗辩鉴定结论中部分工程量是否应当计入造价结算，则属于本院审理工程造价争议时应当认定的范围，不属于鉴定机构分析的内容，对该争议本院于说理部分阐明。 经审理，本院认定如下事实：2017年，原告（乙方）与被告（甲方）签订《外墙涂装工程分包合同》，约定：工程范围系苍南灵溪**新世界花园三期C1、B1幢楼房外墙弹性涂料工程；承包方式包工包料，包干价85元／㎡，工程竣工时，面积按实际展开计算，总价款相应调整；保修两年，材料质保期为两年，第一次退50％，第二次退50％全部退完；关于工程款及价款结算的约定，1．第一次付工程总额的30％，腻子完成后、2．第二次付工程总额的30％，底漆、真石漆完成后、3．第三次付工程总额的20％，多彩漆完成后、4．第四次在工程竣工验收合格后一个月内再付总工程款的10％，办理结算后一个月内付5％，留保修保修金5％，竣工日期后两年分二次付清，第一年退50％第二年退50％全部退完。5．完工后提供材料发票。6．在甲方没有及时收到建设单位工程款，乙方不得向甲方索要工程款，同时甲方不承担违约责任，甲方在收到该项工程款后应第一时间拨给乙方，同时因建设单位工程款不到位所造成的乙方损失，与甲方无涉。合同对其他权利义务内容进行了约定。 2020年8月13日，苍南县**新世界花园小区三期工程竣工验收合格。至今，被告已经支付原告工程款166万元。 本院经原告申请对涉案工程的工程量进行委托鉴定，2022年9月2日，鉴定机构作出鉴定意见认为，**新世界花园三期C1、B1楼（14、17号楼）外墙弹性涂料工程的工程量如下1．外墙真石漆工程量为23338.38平方米；2．飘窗底板下真石漆工程量为805.89平方米；3．外墙立管真石漆工程量为499.19平方米；4．女儿墙内侧白色涂料工程量为742.39平方米；5．防雨百叶内部白色腻子工程量为1971.08平方米。庭审中，原告自认鉴定报告中第五项内容并非原告施工。原告支付鉴定费21542元。 本院认为，本案的首要争议焦点为工程款支付条件是否已经成就。被告抗辩合同约定“在甲方没有及时收到建设单位工程款，乙方不得向甲方索要工程款”，现发包人未向被告足额支付工程款，故付款条件不成就，且被告已就**新世界花园三期的工程款于2021年向发包人提起仲裁，故不存在怠于主张工程款的情况。原告则认为，该付款条件的约定系格式条款，限制原告的主要权利而未尽说明义务，应属无效，即便具有法律效力，也是对付款期限的约定不明，且将工程款落空的风险转嫁给原告，不符合民事公平原则，应当不予适用。本院认为，被告在同小区同类工程争议的其他诉讼案件中自认涉案小区的工程在2018年已经实际交付，但被告于2021年才仲裁主张工程款，明显存在怠于主张工程款的行为，故原告现主张被告支付工程款，并无不妥。另外，关于保修金是否满足返还条件，本案中，无论自2018年工程交付起算还是自2020年8月13日工程整体竣工验收合格起算，至今均已届两年退还期限，故5％的保修金应一并退还。关于未付工程款的利息损失，合同约定工程款于办理结算后一个月内支付，但工程验收后双方就工程一直未达成结算，而对工程的结算系合同双方共同的权利及义务，原告举证的律师函及物流面单也难以反映原告是否已经提交完备的结算资料，故本院综合酌定利息损失自起诉之日起算，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。 关于工程量鉴定后工程款的确定问题。原、被告对外墙真石漆工程量的鉴定意见并按85元／平方米的单价计价均未提出异议，本院以此计算该部分工程款；原、被告对女儿墙内侧白色涂料工程量的鉴定意见未提异议，且双方协商一致该部分单价为35元／平方米，故本院以此计算该部分工程款。被告抗辩鉴定意见中列明的飘窗地板下真石漆工程量及外墙立管真石漆工程量均系原告擅自施工，不应计入造价。本院认为，外墙真石漆工程涉及建筑物整体的美观度，且同小区同类工程争议的其他诉讼案件中，也反映了其他施工人员对飘窗地板下及外墙立管均进行了真石漆施工，故被告应举证证明施工合同或向原告交底的技术资料中已明确将该建筑部位排除在真石漆施工范围外，但被告现未能充分举证该事实，则应承担举证不能的不利后果，故本院将飘窗地板下及外墙立管的真石漆工程量（分别为805.89平方米、499.19平方米）按照合同约定单价计入工程造价。综上，涉案工程造价为2120677.75元［（23338.38＋805.89＋499.19）×85＋742.39×35］，因被告已付166万元，故尚欠工程款460677.75元。关于鉴定费用的负担，考虑到本案纠纷的起因和双方争议，本院酌情确定鉴定费用由原、被告各半负担，故被告应支付原告50％的鉴定费用10771元（21542÷2）。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条第一款之规定，判决如下： 一、温州市瓯海建筑工程公司应于本判决生效后二十日内支付温州盛园装饰工程有限公司工程款460677.75元及利息损失（以460677.75元为基数，支付自2022年4月2日至实际履行完毕之日止的利息损失，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）； 二、温州市瓯海建筑工程公司应于本判决生效后二十日内支付温州盛园装饰工程有限公司鉴定费用10771元； 三、驳回温州盛园装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付***行期间的债务利息。 案件受理费8570.1元，由温州盛园装饰工程有限公司负担161.5元，由温州市瓯海建筑工程公司负担8408.6元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省温州市中级人民法院在线提交上诉状。 审判员*** 二〇二二年十月二十四日 代书记员*** 相关法律条文链接： 《中华人民共和国民法典》 第七百八十八条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十八条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。 …… 第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。 -2- -1-