宏伟建设工程股份有限公司、某某亚强酒店有限公司等装饰装修合同纠纷民事审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）新民申1673号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）宏伟建设工程股份有限公司，住所地广东省深圳市宝安区西乡街道共乐路南侧香缇湾花园2栋204A区。

法定代表人：黄鸿杰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郭富强，新疆怀泽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒯同刊，广东广和律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：***亚强酒店有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州***。

法定代表人：朱明奎，该公司董事长。

委托诉讼代理人：侯其伟，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：李慧，新疆厚韵律师事务所律师。

原审被告：周美武，男，1980年7月2日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。

再审申请人宏伟建设工程股份有限公司（以下简称宏伟公司）因与被申请人***亚强酒店有限公司（以下简称亚强酒店）及原审被告周美武装饰装修合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2022）新40民终302号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

宏伟公司申请再审称，一、原审法院采信新疆丰源建设工程项目管理咨询有限公司（以下简称丰源公司）作出的新丰造价字（2019）-122号《关于***亚强酒店诉宏伟建设工程股份有限公司工程施工合同纠纷的鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》），存在事实认定及法律适用错误。（一）本项目是固定总价合同。案涉《维也纳国际酒店新疆伊犁州***店装修施工工程总承包合同》（以下简称《总承包合同》）及《维也纳国际酒店新疆伊犁州***店装修施工工程总承包合同补充合同》（以下简称《补充合同》）合法有效，且均是固定总价合同。（二）未完工状态下，就已施工部分的工程款结算应根据双方约定，按比例法折算；且（2020）新40民终1080号民事裁定已明确本项目为固定总价合同，已完工部分的工程价款应按比例法折算。因双方对于工程部分范围约定不明（亚强酒店故意隐瞒事实自行申请按照比例法鉴定又拒绝提供相关资料），即使不能按照比例法折算，在未完工状态下，无法确定工程范围，从而无法计算已施工部分占工程总量的比例，亦应判决驳回各方基于确定工程价款的相关诉求。综上，案涉《鉴定报告》采用比例折算法，不仅背离合同约定，亦违反法律规定。（三）即使采用定额法，仍不应采信案涉《鉴定报告》，因其不能全面反映宏伟公司的实际施工量。丰源公司启动鉴定工作时，因原始工作面已被覆盖，丰源公司仅凭非专业机构的表面摄像资料猜测工程量，但摄像资料并不能反映立体工程量，仅能反映部分平面影像，造成纳入计量范围的施工方的已施工工程量大幅减少。装修工程存在对前序土建工程中妨碍装修美观部分的消缺、改造，多份《工作联系单》证明存在大量增量工程，同时也未包括隐蔽工程。亚强酒店也自认已完工工程量占总工程量的60％，依此计算，宏伟公司已完工工程价款为5，124，000元，超出造价鉴定结果953，247元，证明案涉《鉴定报告》并不准确。案涉《鉴定报告》对人工费采用的指导价脱离基本事实，严重损害宏伟公司利益。（四）丰源公司背离合同约定采用新计价方法进行工程造价鉴定未征询宏伟公司意见，也未征询法院意见。（2017）新40民初62号案件与本案事实相同，该案中，丰源公司明确按比例折算法，故案涉《鉴定报告》存在原则性错误，应予否定。原审法院在无理由否定合同约定情形下，采信曾被二审法院否定的丰源公司《鉴定报告》，事实认定及法律适用错误。二、原判决关于工程分包合法性、增量工程及签证等基本事实未查明，对宏伟公司调查取证申请的报警证据未调取，对笔迹鉴定申请也未准许，程序违法。三、原判决遗漏宏伟公司反诉请求，亚强酒店应承担1，300，000元的违约金。（一）在由双方协商确认工程量或由第三方进行鉴定、判定之前，不能改变工程现状自行施工。本项目存在亚强酒店违反合同约定自行施工等事实，法院未对此认定。（二）违约责任追究是一项重要权益，是对损失的弥补。在工程未完工情形下，预期收益不能明确，违约金的计量可以弥补守约方的损失，工程造价鉴定不能涵盖上述权益，法院应对此进行明确判决。（三）双方对于违约金按工程总价的10％即1，300，000元执行有明确约定。（四）亚强酒店构成违约。亚强酒店无理多次提出解约，在亚强酒店未按期开工并存在四项工程违法分包的情况下，亚强酒店仍以原合同约定竣工日期主张违约，理由不成立。施工期间，亚强酒店支付的均是工程进度款，未至决算日，难以确定超付。亚强酒店置合同于不顾，违法分包、迟延付款、自行采购、强占工地，尤其是自行施工，意图造成工程界线模糊，侵占大量材料，侵吞工程利润，宏伟公司对强占工地有报警事实；亚强酒店对其工地代表亢拾贵身份从否定到默认及在诉讼过程中对其作证进行威胁干扰等事实，能充分说明亚强酒店实施该项目时资金不足，为降低费用成本不择手段，构成根本性违约，同时造成宏伟公司经济损失高达4，000，000元。综上，请求依法再审改判。

本院经审查认为，根据宏伟公司的再审申请，本案审查的重点为：一、原审法院采信丰源公司作出的案涉《鉴定报告》认定工程价款是否正确；二、原审法院是否已查明本案工程分包及增量工程等案件事实；三、原审法院未予准许宏伟公司的调查取证申请和鉴定申请是否适当；四、原审法院是否遗漏宏伟公司的反诉请求以及对宏伟公司请求亚强酒店支付4，000，000元工程款及1，300，000元违约金的主张未予支持是否适当。

关于对案涉《鉴定报告》的采信问题。首先，根据案涉《总承包合同》，亚强酒店与宏伟公司约定的固定总价合同，承包方式为包工包料、包验收、交钥匙，承包范围既包括主体工程拆除、改造、土建消缺、原安装工程改、扩建；又包括十二大核心物资购买、重点物资采购，家具及音视频设备等配套设施的采购等，虽然双方约定工程包干总价，但由于双方未对采购明细、价值进行详细约定，且案涉工程属于未完工工程，导致对施工部分的工程价款无法通过鉴定予以认定。虽然（2020）新40民终1080号民事裁定认为案涉已完工部分的工程价款的鉴定应通过工程量比例法来确定，但在本案一审法院委托新疆世纪星工程咨询有限公司对宏伟公司完成的工程量进行比例鉴定时，由于亚强酒店与宏伟公司以及原审被告周美武均不能提供鉴定所需的补充材料，导致新疆世纪星工程咨询有限公司无法按比例鉴定工程量，从宏伟公司的角度来看，由于其无法提供按比例鉴定所需的材料，应当视为其未提供证据推翻丰源公司作出的案涉《鉴定报告》，由此，原审法院认定案涉工程无法通过比例折算进行计价，具有事实依据。其次，丰源公司作出的案涉《鉴定报告》虽然未采用比例法折算工程价款，但在无法通过比例折算进行计价的情况下，案涉《鉴定报告》对宏伟公司的已完工部分进行鉴定，鉴定结论中的工程价款4，170，753.12元已包括合同内的工程价款，与本案实际情形相符。最后，宏伟公司未提供相反证据推翻《鉴定报告》，该《鉴定报告》鉴定程序合法，鉴定依据充分，在宏伟公司未提供有效证据证明其已施工工程量的情况下，本院对于宏伟公司关于案涉《鉴定报告》不能全面反映宏伟公司实际施工量的主张亦不予支持。综上，原审法院对丰源公司作出的案涉《鉴定报告》予以采信，并无不当。

虽然宏伟公司主张亚强酒店自认已完工工程量占总工程量的60％，但由于宏伟公司与亚强酒店的约定内容既包括施工部分，又包括采购部分，尚难以据此直接认定宏伟公司已完工工程价款为5，124，000元（8，540，000元×60％），且宏伟公司未提供有效证据证明其已施工工程量，原审法院依据《鉴定报告》认定宏伟公司的已完工工程价款为4，170，753.12元，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第三款关于“自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。”之规定，并无不当。宏伟公司在再审审查期间提供（2017）新40民初62号民事判决书，以证明丰源公司在另案鉴定中采用比例法，在本案中亦应采用比例法。亚强酒店质证认为该证据与本案不具关联性。本院认为，另案对本案并不具有既判力，丰源公司在另案中采取的鉴定方法以及由此得出的鉴定结论与本案无关，由此，该证据不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的足以推翻原判决的新证据，本院不予采信。

关于原审法院是否已查明本案工程分包及增量工程等案件事实的问题。在案证据可以证明案涉《总承包合同》与《补充合同》系亚强酒店与宏伟公司的真实意思表示，合法有效，故本院认为，即使亚强酒店存在部分工程的分包行为以及分包合同因违法应被认定为无效，但由于宏伟公司并非分包合同的当事人，分包合同对亚强酒店与宏伟公司并无约束力，故本案工程分包的情况对亚强酒店与宏伟公司的权利义务并无实质影响。由此，本院对宏伟公司关于原审法院未查明本案工程分包的案件事实的再审申请理由不予支持。关于增量工程等案件事实，本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十九条关于“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”之规定，宏伟公司应提供证据证明增量工程存在的事实。本案中，宏伟公司提供多份《工作联系单》以证明存在增量工程，但在无其他证据予以佐证的情况下，仅凭《工作联系单》尚无法认定宏伟公司已完成相关增量工程内容；宏伟公司亦未提供证据证明案涉《鉴定报告》未涵盖其主张的增量工程。由此，宏伟公司应承担举证不能的不利后果，原审法院对宏伟公司主张的增量工程不予确认，并无不当。本院对宏伟公司该项再审申请理由亦不予支持。

关于原审法院未予准许宏伟公司的调查取证申请是否适当的问题。宏伟公司主张其向原审法院申请调取其报警的证据，但法院未予调取。在2022年2月22日的二审庭审笔录中，当二审法院询问宏伟公司是否向其颁发调查令时，宏伟公司明确表示“目前不需要”。故，宏伟公司该项再审申请理由明显与事实不符，不能成立。宏伟公司在再审审查期间向本院提交《调查取证申请书》，申请调取宏伟公司的报警记录。对此本院认为，因人民法院在再审审查阶段仅对当事人提交的证据和提出的理由进行审查，且其在本案二审期间明确表示不需要调查令，其在再审审查期间再次提出申请，有违诚信原则，故对其调查取证的申请，不予准许。

关于原审法院对宏伟公司的笔迹鉴定申请未予准许的问题。宏伟公司在一审中申请对2018年6月8日的《工程进度款月支付申请书》及2018年5月18日的《会议记录》中朱明亮的签名进行笔迹鉴定。对此本院认为，承前所述，原审法院依据案涉《鉴定报告》认定宏伟公司已完工工程价款为4，170，753.12元符合本案实际，并无不当；且宏伟公司提供的《工程进度款月支付申请书》并无亚强酒店负责人签字，亦无其他证据进一步佐证《工程进度款月支付申请书》载明的款项金额，其真实性尚难以确认，在此情况下，是否对朱明亮的笔迹进行鉴定已无实质意义，故一审法院对宏伟公司的笔迹鉴定申请未予准许，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”的规定，由此，本院对宏伟公司该项再审申请理由亦不予支持。宏伟公司在再审审查期间向本院提交《鉴定申请书》，申请对宏伟公司施工的增量工程及其离场后亚强酒店的施工工程量以及朱明奎的笔迹进行鉴定。对此本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十七条关于“审查再审申请期间，再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的，人民法院不予准许。”的规定，本院对宏伟公司的鉴定申请不予准许。

关于原审法院是否遗漏宏伟公司的反诉请求以及对宏伟公司请求亚强酒店支付4，000，000元工程款及1，300，000元违约金的主张未予支持是否正确的问题。本院认为，原审法院对宏伟公司关于上述工程款和违约金的主张未予支持并非原审法院遗漏宏伟公司的反诉请求。《中华人民共和国民事诉讼法》第六条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”宏伟公司关于工程款与违约金的主张，应提供证据予以证实。本案中，对于其4，000，000元工程款的主张，宏伟公司并未提供证据证明其已施工工程量，亦未提供证据证明其遭受的损失为4，000，000元，故原审法院未予支持，并无不当。关于宏伟公司主张的1，300，000元违约金，宏伟公司在原审中主张其于2019年1月离场，且离场原因为亚强酒店强行占用工地，但宏伟公司在原审中对此主张并未提供证据予以证明，依据在案证据亦不足以认定亚强酒店存在根本性违约。综上，宏伟公司关于亚强酒店存在根本性违约的主张不能成立，本院对宏伟公司该项再审申请理由不予支持。

综上，宏伟公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款的规定，裁定如下：

驳回宏伟建设工程股份有限公司的再审申请。

审 判 长　李　　　　　　　李

审 判 员　热依拉　·　买买提

审 判 员　葛　　　瀚　　　文

二〇二三年一月十一日

法官助理　李　　　经　　　峰

书 记 员　阿里菲达·艾尼瓦尔