某某与北京佰嘉鸿装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）二中民终字第112号

上诉人（原审原告）***，女，1962年6月28日出生。

委托代理人张文考，北京京翔律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）北京佰嘉鸿装饰工程有限公司，住所地北京市大兴区经济开发区金星路12号401室。

法定代表人李雪梅，总经理。

委托代理人邱祚玉，男，1970年6月10日出生。

上诉人***因装饰装修合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2013）丰民初字第01571号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了此案，上诉人***，被上诉人北京佰嘉鸿装饰工程有限公司（以下简称佰嘉鸿公司）委托代理人邱祚玉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

2012年11月，***起诉至原审法院称：我与佰嘉鸿公司于2012年6月3日签订了《北京市家庭居家装饰装修工程施工合同》，约定佰嘉鸿公司为我303室之房屋（以下简称涉讼房屋）提供装饰装修服务。其中明确约定了工程期限为30天，时间自2012年6月4日至2012年7月3日，工程款共计人民币两万六千元整。我依约给付佰嘉鸿公司装修款21000元。但是直至合同约定完工之日，佰嘉鸿公司仍未完成施工，且工程存在严重质量问题，以致房屋根本无法正常使用。请求判令：1、佰嘉鸿公司继续履行双方于2012年6月3日签订的《北京市家庭居家装饰装修工程施工合同》，具体是指，瓷砖空鼓部分重新做，客厅墙面、房顶整个剔掉重新做，储藏间保温墙内保温重新做，刮的腻子墙面、顶面重新做空鼓的部分，客厅垭口重新做，垭口上的找平层重新做，三个厅包括客厅、门厅、餐厅的房顶都裂了，要重新做，两个卧室墙面也裂了，要求整个都剔了重新做，客厅地砖，有坑的、不平的、有磨损的重新换，门口鞋柜背后墙上有裂缝，要求重新做。还有一个踢脚线，他是用腻子贴的，没贴实，黑色踢脚线应该勾黑缝，他用的是白色的，应该给我换了，木地板找平；2、佰嘉鸿公司支付我违约金直至佰嘉鸿公司履行完成《北京市家庭居家装饰装修工程施工合同》为止（暂计至2012年11月26日，违约金暂计为7540元，每天是52元）；3、佰嘉鸿公司赔偿因违约造成的直接损失59500元（其中包括租房费用4500元、误工费5万元、交通费5000元）。

佰嘉鸿公司辩称：针对前两项诉讼请求，已经由之前的民事调解书确认，属于一事不再理，请求驳回该诉讼请求。对第三项诉讼请求，这些损失与双方的装修合同无关，不应由我方承担责任，不同意承担诉讼费，我方在双方达成调解之后，一直积极履行维修义务，是因为***不给予配合，才没有维修。鞋柜背后的裂缝已经修好了。地板的问题她从来没说。空鼓部分重新做我们同意，墙面、地面有裂缝的我们同意维修，对大的部分同意整个铲掉重新做，小的裂缝只做一部分，没有裂缝的不做。储物间保温不是我们做的，我们不会做保温，不是施工范围，垭口上面的找平层不是我们做的，不在我们装修范围内，垭口也不是我们做的。餐厅顶面、门厅顶面裂缝同意重做，卧室墙面裂缝同之前的意见，地砖可以换，但地砖是业主买的。踢脚线的问题，因为墙面是刮的腻子，必须用腻子，用水泥的粘不住，勾缝剂同意***的意见，地板不同意。我们公司不管是谁的活，完工了就负责维修，如果没有竣工会继续施工，我们为***提供了这种服务。***的材料我们没法买到，且其已经入住了，不经对方同意我们没有办法施工，请法院考虑这种情况。

原审法院经审理确认：当事人对自己的主张负有举证义务。依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当依照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护。当事人一方履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行。质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案合同当事人签订的合同不违背法律禁止性规定，系各方真实意思表示，合法有效，各方均应依约履行。本案中，涉案工程已经司法鉴定认定为工程不合格，对于不合格部分，佰嘉鸿公司理应继续履行合同。***之相关诉讼请求理由充分，法院予以支持，但继续履行部分依照双方合同约定工程范围及鉴定报告提及的范围为准。此部分其他诉讼请求无事实及合同依据，法院不予支持；***主张之违约金过高，法院按照已付工程款的30%酌情予以支持，其他部分不予支持。其主张之直接损失证据不足，无事实依据，法院不予支持。***主张之第一项、第二项诉讼请求的具体内容均与其第一次起诉的诉讼请求不完全相同，故本案不具有适用一事不再理的条件；虽然***未经验收，提前入住涉案房屋，应视为验收合格，但有相反证据时应以事实为准，现鉴定报告证明装修工程质量未达到国家标准，故佰嘉鸿公司的相关抗辩不能成立，法院不予采信。据此，原审法院于2013年11月判决：一、北京佰嘉鸿装饰工程有限公司于判决生效之日起七日内在***协助下继续履行与***签订的《北京市家庭居家装饰装修工程施工合同》，即按照鉴定报告内容及图示：重贴空鼓瓷砖部分，更换厨房、门厅、阳台损伤地砖、墙砖，对开裂墙面和顶面抹灰层开裂部分重做或处理至达标，对图示勾缝不光滑部分重新勾缝；二、北京佰嘉鸿装饰工程有限公司于判决生效之日起七日内给付***逾期完工违约金六千三百元；三、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

判决后，***不服，持原审理由上诉至本院，请求撤销原审判决，改判支持其原审的诉讼请求。佰嘉鸿公司同意原判。

经审理查明：2012年6月3日，***作为发包方（甲方）与作为承包方（乙方）的佰嘉鸿公司签订《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》，约定：乙方为甲方装修涉讼房屋；开工日期2012年6月4日，竣工日期2012年7月3日；工程款26000元；由于乙方责任延误工期的，每延误一日，乙方支付给甲方本合同工程造价金额2‰的违约金；对工程质量不合格的部位，乙方必须进行彻底返工修理；因返工造成工程的延期交付视同工程延误，按前述（工期延误）标准支付违约金。后佰嘉鸿公司进场施工，***给付佰嘉鸿公司工程款21000元。

2012年8月31日，佰嘉鸿公司针对***对施工质量提出的意见回复内容如下《施工项目意见书》：厨房阳台地砖拆下更换；门厅损伤地砖拆下更换（共一块）；客厅阳台墙砖拆下更换（共一块），阳台西北角处窗口收口重新处理；储藏间西墙铲除，重新处理；阴阳角重新处理；未到位砖缝补沟（勾）到位。

原审审理中，经***申请对涉讼房屋装修工程质量进行鉴定，原审法院依法委托北京市建设工程质量第一检测所有限责任公司司法鉴定所（以下简称鉴定机构）进行鉴定，鉴定机构认定涉讼装修工程：1、厨房阳台、厨房及客厅阳台墙砖存在多处空鼓现象，厨房阳台西墙（不含门侧立面）及厨房南墙所铺贴墙砖空鼓数量未超过铺贴数量的5%，其余所测墙面铺贴墙砖空鼓情况均不符合相关规范要求；2、厨房阳台地面地砖表面存在两处小凹坑；客厅地面地砖表面存在三处小凹坑；4、客厅阳台西墙东立面南侧有一块墙砖右下角与其他墙砖接缝处存在高低差，右下角凸出相邻墙砖1.2mm，超出规范允许偏差，不符合相关规范要求；6、***房屋墙面和顶板存在不同程度的抹灰层开裂现象，其中储物间西墙东立面大面积凹凸不平及龟裂现象最为严重，均不符合相关规范规定；7、现场发现3处地砖勾缝两侧地砖边缘表面顺缝方向存在手摸不光滑，观感不反光现象。

佰嘉鸿公司在指定异议期后对前述鉴定意见提出如下异议：一、施工所使用的全部材料均由***提供，并且施工工艺并未按照本公司提供的标准施工方案进行，完全是按***的要求进行施工的，我方对不符合标准的施工工艺不应当承担责任；同时我方就材料本身的质量问题多次与***交涉，***执意要求使用其提供的材料，我方对于由其材料本身质量产生的问题也不应当承担责任。以阳台为例，在保温墙上甲方提供施工的注塑颗粒用粘结剂黏结，黏结度不强，由此造成墙面虚脱空鼓开裂。此外，根据鉴定报告所附图11显示厨房管道井墙砖存在空鼓，因管道井均为中空设计，且施工时发现此处墙体较薄，故不管采用何种施工工艺，此处检测时均会产生类似空鼓类声音。顶面开裂的原因在于***强行要求不按照我司的标准施工工艺进行施工所造成的。二、鉴定结论所述及的第二点及第七点，系***搬入后居住生活使用所致，与我司施工无关。三、鉴定结论所述及第三点，此项目不属于我司的施工范围，与我司毫无关联。经询，鉴定机构对其异议答复如下：1、装修材料是否合格不在本次鉴定范围内。2、本司法鉴定意见书仅根据相关规范对装修成品质量进行评判，对于鉴定前的施工工艺已无法进行追溯判断。3、经现场检测，管道井所贴墙砖并非全部空鼓，而且现场鉴定方法可以分辨出是墙砖空鼓还是管道中空，不存在佰嘉鸿公司所述由于管道井中空导致所贴墙砖均会产生类似空鼓声音的问题。4、地砖凹坑及砖边缘表面观感问题是对现场现象的描述，产生原因已无法追溯。***认可佰嘉鸿公司关于瓷砖粘结剂、施工工艺的相关陈述，但不认可因此造成工程不合格。

另查，2012年9月28日，***就涉讼工程曾诉至原审法院，要求判令佰嘉鸿公司：继续履行双方于2012年6月3日签订的《北京市家庭居家装饰装修工程施工合同》；支付***违约金6032元。在该案审理过程中，经原审法院主持调解，双方当事人于2012年11月16日自愿达成如下协议：北京佰嘉鸿装饰工程有限公司于本调解协议生效之日起十五天之内对涉案工程负责维修，所有工程完成后由佰嘉鸿公司监理验收合格后***、佰嘉鸿公司双方据实结算工程款。双方均表示：未履行该调解协议，未履行原因在于对方不配合。

原审审理中，佰嘉鸿公司向原审法院提交的照片显示，***在鉴定前已入住涉案房屋。佰嘉鸿公司另主张违约金过高，请求调整。为证明其损失，***提交北京庚申建筑材料厂（以下简称庚申材料厂）出具的主要内容为“2012年6月至2012年11月，因***解决家庭装修纠纷向公司请假未来公司上班，按照我单位的工资制度，此间工资5万元未予发放。”的证明、租房费收据、交通费发票等，佰嘉鸿公司对***提交的上述证据不予认可。二审审理中，***称其系前述建筑材料厂的法定代表人。

上述事实，有《北京市家庭居家装饰装修工程施工合同》、《施工项目意见书》、民事调解书、照片、鉴定意见书、《回复意见函》及双方当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：***与佰嘉鸿公司就涉讼房屋所签《北京市家庭居家装饰装修工程施工合同》系双方真实意思表示，双方均应依约履行各自的义务。现***要求继续履行合同，对装修不合格部分进行重做等，而根据鉴定机构作出的鉴定结论，涉讼房屋装修工程确实存在质量不合格的情况，故原审法院结合双方所签合同及鉴定机构出具的鉴定意见书，判令佰嘉鸿公司继续履行其与***所签《北京市家庭居家装饰装修工程施工合同》，即按照鉴定报告及图示重贴空鼓瓷砖部分，更换厨房、门厅、阳台损伤地砖、墙砖，对开裂墙面和顶面抹灰层开裂部分重做或处理至达标，对图示勾缝不光滑部分重新勾缝系正确的，本院予以维持。对***主张的其他质量问题，因未经鉴定机构认定，亦无其他充分证据予以佐证，故原审法院未予支持，亦无不妥。

关于***主张的违约金一节，佰嘉鸿公司未在合同约定的期限内全面履行自己的义务，***要求佰嘉鸿公司支付违约金，理由正当。就违约金数额问题，因***要求的违约金数额过高，佰嘉鸿公司主张调整，原审法院予以酌减并无不当，本院予以维持。***以庚申材料厂出具的证明主张其有误工费损失5万元，但佰嘉鸿公司亦对此证据不予认可，考虑到***系庚申材料厂的法定代表人等情况，本院对该份证据难以采信。***主张租房损失、交通费损失，但未提供充分证据予以证明，本院难以支持。综上所述，原判正确，应予维持。***的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

鉴定费20000元，由北京佰嘉鸿装饰工程有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。

一审案件受理1476元，由北京佰嘉鸿装饰工程有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费1318.5元，由***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刁久豹

代理审判员　　刘丽杰

代理审判员　　王　佳

二〇一四年一月二十日

书　记　员　　高　明