某某、广州赛诺石化股份有限公司劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤01民终9216号

上诉人（原审原告）：**，男，1971年7月3日出生，汉族，住江西省乐平市。

委托诉讼代理人：魏晓丹，广东木棉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州赛诺石化股份有限公司，住所地广东省广州市天河区柯木塱背坪窑屋地东街7号之二首层、二层。

法定代表人：谢旭展。

委托诉讼代理人：蔡夏莹，广东天穗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汤莹霞，广东天穗律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人广州赛诺石化股份有限公司（以下简称赛诺公司）劳动争议一案，不服广州市天河区人民法院（2021）粤0106民初13938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判赛诺公司向**支付解除劳动关系补偿金10304.14元；3.改判赛诺公司向**支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额103014.4元；4.改判赛诺公司向**支付加班工资49791.5元；5.判决赛诺公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、关于解除劳动关系问题，**在向赛诺公司法定代表人发送微信辞职前，已就拖欠报销款、提成款及年终奖金多次向赛诺公司法定代表人口头及发送微信要求结算，赛诺公司客观上存在拖欠**报销款、提成款及年终奖金的事实。二、关于《劳动合同》的签订问题，在双方就劳动报酬标准作出明确约定后，赛诺公司即应当重新与**签订书面的《劳动合同》，此前**仅在《劳动合同》封面填写个人信息，未在《劳动合同》签署页签名，亦非**过错，但书面劳动合同未签订属于客观事实。三、关于加班工资问题，**已就加班事实提供了基础证据，但因考勤记录为赛诺公司考勤系统控制，**在离职后已无法登录及取得，**亦在劳动仲裁及一审庭审时提出关于加班工时的举证，应当适用举证倒置。

被上诉人赛诺公司辩称：不同意**的上诉请求。

**向一审法院起诉请求：1.判令赛诺公司向**支付解除劳动合同补偿金10304.14元；2.判令赛诺公司向**支付双倍工资中一倍即103041.4元；3.判令赛诺公司向**支付加班工资49791.5元；4.判令本案诉讼费由赛诺公司承担。

一审法院认定事实：一、劳动仲裁情况：**于2020年6月19日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：一、赛诺公司支付解除劳动关系经济补偿金11221.22元；二、赛诺公司支付2019年6月12日至2020年3月30日期间平时延长工作时间加班费11917.71元、休息日加班费42305.29元；三、赛诺公司支付2019年6月12日至2020年3月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额100990.98元；四、赛诺公司支付未报销款11259.44元（具体是指2019年12月29日至2020年1月17日期间的未报销款6998.24元、2020年1月18日至2020年3月28日期间的未报销款4261.2元）。该委于2020年8月31日作出劳动仲裁裁决：一、赛诺公司一次性支付**20**年12月29日至2020年3月28日期间报销款11259.44元；二、驳回**的其他仲裁请求。

二、劳动关系情况：**于2019年5月28日入职赛诺公司，工作岗位为总经理助理。

三、关于劳动关系解除问题：2020年3月30日，**向赛诺公司法定代表人发送微信称“从今天开始我不来公司上班了，明天去交接，结算”。

劳动仲裁中，**主张其是因赛诺公司拖欠其报销款与提成款而向赛诺公司提出解除劳动关系。

一审诉讼中，**主张赛诺公司违法解除劳动关系的具体情形为：1.未依法缴纳社保；2.赛诺公司未按约发放年终奖奖金、项目提成，也未支付加班费。同时，**确认劳动仲裁后赛诺公司已全部补缴社保，而年终奖奖金、项目提成系双方口头约定，在解除合同时未具体提及该原因。

赛诺公司提交**与公司财务的微信聊天记录，证实因**未办理减员导致无法购买社保。微信聊天记录载明：赛诺公司财务于2019年9月、10月均询问**社保那边是否减员了，**均表示还没时间去办。

一审法院认定及理由：解除劳动合同关系的理由应以提出时为准，**自认在向赛诺公司提出解除劳动关系时，并未提及具体的解除原因，但其在劳动仲裁及本案诉讼中均提出了不同的原因，前后陈述有较大的随意性；且从微信聊天记录可知，未缴纳社保并非赛诺公司的原因导致，**的陈述显然有违诚信，不予采纳。**主张赛诺公司违法解除劳动关系，要求赛诺公司支付解除劳动关系经济补偿金，于法无据，不予支持。

四、关于劳动合同签订的问题：赛诺公司称其已要求**签订《劳动合同》，**签署了封面、个人信息部分及《保密协议书》，为此，赛诺公司提交《劳动合同》、《保密协议书》以证实。《劳动合同》载明**在劳动合同的封面“职工姓名”处签名，在劳动合同“乙方（职工）”处填写了姓名、身份证号码、通讯地址、联系电话；合同落款处**未签名。

**确认赛诺公司于2019年5月31日将《劳动合同》、《保密协议书》交由其签名，其签完《保密协议书》及《劳动合同》封面、第二页个人信息部分后，发现劳动合同中劳动期限、劳动报酬及劳动方式、工资标准、休息时间等都为空白，故未签订《劳动合同》。对于工资标准，**确认双方随后口头约定第一个月为7000元、第二个月为8300元，后续月份的固定工资为8330元+不固定的外勤补助+项目提成（项目金额的0.5%），此后赛诺公司依约发放工资。

一审法院认定及理由：《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款规定：劳动合同应当具备以下条款：(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；(三)劳动合同期限；(四)工作内容和工作地点；(五)工作时间和休息休假；(六)劳动报酬；(七)社会保险；(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护；(九)法律、法规应当纳入劳动合同的其他事项。本案中,赛诺公司在**入职后的第三天即向其提供了《劳动合同》、《保密协议书》，**亦确认签订了《保密协议书》，并填写了劳动合同封面、第二页个人信息部分，即双方均有签订劳动合同的真实意思表示，并对劳动合同中“用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人、劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码”的合同条款已达成一致意见。虽然合同中未显示双方已就工资标准及工作时间等作出了书面约定，但**亦自认双方随后就上述问题达成了口头协议，并履行至劳动关系终止，期间，**并未对此提出异议。结合**有关因合同部分内容为空白故未签订《劳动合同》的陈述及赛诺公司的履约行为，一审法院认定，赛诺公司并无逃避或拒绝与**签订《劳动合同》的恶意，双方事实上也已通过实际履约行为，在工资标准、工作时间、工作岗位等主要条款上达成一致，赛诺公司并无明显违反合同约定的行为。故**要求赛诺公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额与《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的立法本意不符，对此不予支持。

五、关于加班工资的问题。**提交2019年7月、9月考勤明细、微信聊天记录，证实赛诺公司安排其周末加班的事实。考勤明细系由赛诺公司员工通过微信发送给**，主要载明**7月1日至31日、9月1日至30日每天的工作内容，其中记载：除7月14日上午休息、下午公司，9月8日休息（补休2019.07-047月已补休完）、9月13日下午休息（补休2019.06-03半天）、9月15日休息（补休2019.08-01）、9月22日休息（补休2019.08-02）外，其余日期为公司上班或到各项目地办事的内容，明细中未记录每天具体的工作时长。

一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。**主张存在加班的事实，但其提供的考勤明细主要记录的为其每天的工作内容，并未记录每天的工作时间，无法证实其系在工作时间还是加班时间完成工作内容，**亦未提交证据证实赛诺公司掌握其存在加班事实的证据，故对于该项诉请，不予支持。

六、其他需要说明的问题。对于劳动仲裁裁决的第一项赛诺公司一次性支付**20**年12月29日至2020年3月28日期间报销款11259.44元的内容，**及赛诺公司均确认该款项已于裁决作出后支付完毕，双方均无异议。

综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款、第八十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定，判决：驳回**的诉讼请求。一审案件受理费10元，由**负担。

经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。

二审中，**向本院提供了加班考勤记录、微信记录等证据，拟证明其存在加班事实，且曾催索提成款。经质证，赛诺公司表示**提交的上述证据已经超过举证期限；考勤记录为**单方制作的打印件，对其三性不予确认；微信记录与本案无关。

本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题如下：

首先，关于**主张赛诺公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。上述条款虽属于强制性规定，但是对于劳动者故意不与用人单位签订书面劳动合同是否属于该条款规定的情形则未作任何表述。本院认为，对于双方未签订书面劳动合同的情形不能仅以结果论，还需要考察未签订书面劳动合同的具体原因。本案中，赛诺公司在**入职后的第三天即向其提供了《劳动合同》、《保密协议书》，可见用人单位不具有明显过错。**填写了劳动合同封面、第二页个人信息部分，并签订了《保密协议书》，虽未在合同落款处签名，但从双方此后的履行行为来看，双方实际已对工作岗位、工资标准、工作时间等主要条款达成了一致。在此情况下，**主张赛诺公司向其支付未签订书面劳动合同二倍工资，本院不予支持。

其次，关于加班费问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。**一审中对于存在加班的事实未能提供确切的证据证实，其二审中提供的考勤表为打印件，赛诺公司对此不认可。加之**每月的劳动报酬金额较为固定，其主张的休息日加班时间亦相对固定，且亦无证据证明其在职期间曾对此提出异议，故对于该项诉请因理由不充分，本院不予支持。

再次，关于解除劳动关系的经济补偿金问题。第一，**离职时并无向赛诺公司发出书面解除劳动合同通知，其在向赛诺公司法定代表人发送微信提出解除劳动关系时，也未提及具体解除原因，而**在劳动仲裁及本案一审诉讼所提出的解除理由存在差异，可见具有随意性。第二，从微信聊天记录可知，入职后未缴纳社保的原因系**原工作单位未及时办理减员，并非赛诺公司的原因导致，此后赛诺公司亦已实际补缴，且**在仲裁中并无以此作为解除劳动关系的理由。第三，**无确切证据证明双方有约定须支付年终奖奖金与项目提成等款项。综上，**主张赛诺公司支付解除劳动关系经济补偿金的理由不充分，本院不予支持。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄嵩

审判员　　乔营

审判员　　刘敏

二〇二二年七月一日

书记员　　李爽

霍君劼