江苏沃德建筑工程有限公司
某某与江苏沃德建筑工程有限公司、某某等侵权责任纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终4933号
上诉人（原审被告）：江苏沃德建筑工程有限公司，住所地徐州市淮海东路128号。
法定代表人：程爱然，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李恒，该公司经理。
委托诉讼代理人：谢厚学，上海市（协力）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：上官现民，男，1974年10月30日生，汉族，住徐州市云龙区。
委托诉讼代理人：于松林，徐州经济技术开发区大庙法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：***，男，1970年9月9日生，汉族，住徐州市。
委托诉讼代理人：李尊华，江苏维维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈继明，男，1981年4月1日生，汉族，住徐州市铜山区。
被上诉人（原审被告）：陈计平，男，1977年3月20日生，汉族，住徐州市铜山区。
被上诉人（原审被告）：权继亭，男，1971年12月18日生，汉族，住徐州市云龙区。
上诉人江苏沃德建筑工程有限公司（以下简称沃德公司）、上官现民因与被上诉人***、陈继明、陈计平、权继亭侵权赔偿纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2015）云民初字第0010号民事判决书，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人沃德公司的委托诉讼代理人李恒、谢厚学，上诉人上官现民及其委托诉讼代理人于松林，被上诉人***的委托诉讼代理人李尊华，被上诉人陈继明、权继亭到庭参加诉讼。被上诉人陈计平经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沃德公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人***对上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、从吊篮租赁合同书面约定的内容看，根据上诉人与徐州连豪租赁部签订的《吊篮租赁合同》的第四条至第七条的约定并不能得出吊篮拆除工作应由上诉人负责的结论。2、从吊篮租赁合同实际履行和变更看，吊篮的拆除由徐州连豪租赁部负责，而不是由上诉人负责。3、上诉人提供的被告陈继明、陈计平、权继亭在2012年7月28日所作陈述应当予以采信，作为认定事实的依据。4、***是上官现民指派到我工地拆除吊篮的，本案责任应由上官现民承担主要责任。
上官现民上诉请求：请求撤销一审判决第一项上官现民向***赔偿10096.5元的内容，案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：徐州连豪租赁部作为吊篮出租方在介绍***等四人进行吊篮拆装时未履行操作资质审查义务，应承担一定责任，没有法律依据。上官现民为徐州连豪租赁部业主，相应的责任由其个人承担，没有法律依据。上官现民垫付7999.9元，而不是一审认定的6000元。
***针对沃德公司、上官现民的上诉答辩称：(2015)苏二民申字第01172号案件中，已经作为申请再审的理由向江苏省高级人民法院提出，高院审理后，于2015年10月21日作出(2015)苏二民申字第01172号民事裁定书，对沃德公司申请再审的理由不予采信，驳回了沃德公司的再审请求。现该裁定书已经生效。本案中，沃德公司又再次将上述理由作为上诉理由，依法不予采信。一审法院判决上官现民承担责任及承担责任的比例是正确的。一审法院在判决书中已阐明。关于诉讼主体问题，因***起诉立案日期为2014年12月18日，而民事诉讼解释是于2015年2月4日起实施的，因此该案件不适用该司法解释第59条的规定，关于其垫付的医疗费问题，差额1999.91元的医疗费发由上官现民实际支出，其可另行主张其他当事人予以负担。***起诉的医疗费数额不包括上官现民上诉称的其支出的医疗费用。
上官现民针对沃德公司的上诉答辩称：针对沃德公司的上诉，我方不应承担本案责任，另案一审二审以及省高院的法律文书确定上官现民的工作人员张娟是***等人的工作介绍人。沃德公司称几张收据的问题，是应沃德公司职工姚磊的要求出具的，以证明姚磊向***等人支付了劳动报酬并且便于其报账。劳动报酬有证据证明实际商谈是由***等人与沃德公司协商成交，加班每台另附100元，沃德公司实际支付了工资报酬，***等人也实际收到了该款，所以尽管张娟出具了相关票据，但是张娟没有收到款项，只是一种代开票的行为。根据租赁合同的约定，拆除吊篮应由沃德公司负责，尽管沃德公司称其提供三项五线电源，但不能证明这个要求符合上官现民拆除吊篮的特征，提供三项五线电源主要是为了沃德公司安装吊篮后，便于上官现民进行调试设备使用，但不能证明上官现民必然安装或者拆除吊篮，所以根据目前生效的法律文书所确认的事实，上官现民或者连豪租赁部与***等人形成雇佣关系或者承揽关系，客观上，根据沃德公司与***等人进行协商拆除吊篮的事宜及支付劳动报酬的情况来看，沃德公司与***等人形成了雇佣关系，沃德公司应承担相应的责任。上官现民作为介绍人一方，不应承担任何责任，一审判决上官现民承担责任目前找不出任何法律依据。
陈继明、权继亭无意见发表。
***向一审法院起诉请求：请求依法判令沃德公司、上官现民、陈继明、陈计平、权继亭赔偿医疗费137036.90元、营养费1764元、伙补费2520元、护理费8820元、误工费27665元、残疾赔偿金137384元、精神损害抚慰金10000元、交通费500元、司法鉴定费1300元，扣除赛福特公司已经支付的医疗费用91400元，上官现民支付的6000元，各类损失合计229589.90元，并承担诉讼费。
一审法院认定事实：沃德公司原名称为徐州市赛福特工程有限公司（以下称赛福特公司），2015年4月10日变更为现名称。
2012年4月23日，赛福特公司（承租方、乙方）与徐州连豪租赁部（出租方、甲方）签订《吊篮租赁合同》一份，合同约定：第一条：1、乙方租赁甲方吊篮6台，甲方按每台每天50元收取租金。3、甲方收取乙方押金伍仟元，乙方退还吊篮结算租金等费用后，余额退回，每30天为一个结算周期。第四条吊篮进退场验收乙方负责吊篮进退场安装、拆除吊篮设备和装备，提供3项五线电源。第五条租期价格标准的确认2、吊篮的装卸费由乙方承担，如乙方委托甲方可代办装卸运输。第六条：吊篮的安全维护与保养1、租赁吊篮自抵达乙方场地起至返回甲方仓库期间的一切安全事宜，包括：吊篮及其配件、辅料的损坏、丢失均由乙方负责。2、乙方吊篮操作人员，必须严格按照操作规程和安全规范作业并做好日常保养。……4、由乙方操作人员造成的各种事故，包括吊篮的损伤，乙方将承担全部维修费用并赔付甲方吊篮误工所造成租赁费用损失。甲方张娟在该合同上签字并加盖徐州连豪租赁部印章，乙方在该合同上加盖合同专用章。
2012年5月29日，赛福特公司（承租方、乙方）与徐州连豪租赁部（出租方、甲方）签订《吊篮安装租赁合同》一份，合同约定：第一条1、乙方租赁甲方吊篮8台，甲方按每台每天50元收取租金。第四条吊篮进退场验收乙方负责吊篮进退场安装、拆除吊篮设备和装备，提供3项五线电源。第五条租期价格标准的确认2、吊篮的装卸费由乙方承担，如乙方委托甲方可代办装卸运输。第六条：吊篮的安全维护与保养1、租赁吊篮自抵达乙方场地起至返回甲方仓库期间的一切安全事宜，包括：吊篮及其配件、辅料的损坏、丢失均由乙方负责。2、乙方吊篮操作人员，必须严格按照操作规程和安全规范作业并做好日常保养。……4、由乙方操作人员造成的各种事故，包括吊篮的损伤，乙方将承担全部维修费用并赔付甲方吊篮误工所造成租赁费用损失。甲方张娟在该合同上签字并加盖徐州连豪租赁部印章，乙方在该合同上加盖合同专用章。
沃德公司提供徐州连豪租赁部向其出具的收条一份，载明：今收吊篮款伍仟元整（5000元），张娟，2012.6.25。编号0023253收据载明：入账日期2012年4月23日，交款单位尚仕名邸，人民币押金伍仟元整。编号0023259收据载明：入账日期2012年5月2日，交款单位尚仕名邸，人民币吊篮安装费共计壹仟肆佰元整。编号0023266收据载明：入账日期2012年5月29日，人民币吊篮拆篮子费叁佰元整。编号0023198收据载明：入账日期2012年5月29日，人民币安装费共计玖佰元整。编号0115934收据载明：入账日期2012年7月21日，交款单位尚仕名邸，人民币吊篮拆卸费壹仟贰佰元整。编号0115937收据载明：入账日期2012年7月24日，交款单位尚仕名邸，人民币吊篮费用暂收壹万元整。上述收据均加盖徐州连豪租赁部发票专用章。
2012年7月23日，经上官现民的工作人员张娟介绍，***与权继亭、陈继明、陈计平（四人均无建筑施工特种作业操作资格证书）自带工具至沃德公司承包的工地拆除吊篮。***等四人与沃德公司约定吊篮拆除价格为每个300元，共需拆除3个。后沃德公司工作人员以赶工期为由要求***等四人晚上加班继续拆除吊篮。同日晚，陈继明、陈计平在尚仕名邸5号楼上面进行拆除工作，***与权继亭在下面接材料，施工过程中，因陈继明手滑致吊篮部件砌块滑落，导致***被砸受伤。***未参加工伤保险。
***随即被送至中国人民解放军第九七医院抢救治疗，经诊断：1、右手毁损伤1）右手2、3、4掌骨开放性粉碎型骨折2）右手中环指指近节指骨开放性粉碎性骨折3）右手背肌腱、血管、神经、肌肉挫灭伤4）右手中环指屈肌腱挫灭伤2、右肱骨中段开放性粉碎性骨折3、右股骨中段粉碎性骨折。2012年11月2日，***至中国人民解放军第九七医院行右手克氏针内固定取出术和中指残端修整术。2013年8月21日，***至中国人民解放军第九七医院行右股骨、肱骨交锁髓内钉、钢板螺钉内固定取出术。***三次住院，共住院74天，支出医疗费用共计137036.9元。***出院记录载明出院情况：患者一般情况良好，生命体征平稳，切口缝线已拆，愈合良好。出院医嘱：三月内禁止负重及剧烈运动；健康教育：1）加强护理，预防呼吸系、泌尿系感染，褥疮及下肢静脉血栓；2）加强肢体功能锻炼，预防关节僵直、肌肉萎缩及下肢静脉血栓；积极补钙，促进骨质愈合；每半月来院复查一次；不适门诊随诊。
沃德公司提供***之妻曹会出具的收条载明：今收到李恒5000.00（伍仟元整），曹会，2012.8.4，无条。今收到李恒3600.00（叁仟陆），2012.9.14，曹会。九七医院预交金凭据17张载明，自2012年7月26日至2012年9月10日，赛福特公司共向***垫付医药费共计91400元。上述费用合计95000元。
2012年10月9日，徐州市云龙区大郭庄街道办事处李庄村委会出具证明一份，载明：兹有铜山县伊庄镇洪山村4队村民***，男，身份证号，该村民自2006年至今一直在我辖区居住，从事城市打工工作，特此证明。2015年7月27日，徐州市铜山区伊庄镇洪山村村委会出具证明一份，载明：***和曹会夫妇于2004年起长期在徐州市商贸市场从事水果蔬菜销售工作，长期不在我村居住生活，特此证明。上述两份证明均加盖相应村委会印章。另***提供房屋所有权证书，该证书载明房屋所有权人曹会，房屋坐落淮海食品城小食品酒类市场3#-3-110，建筑面积75.79平方米，曹会、***房产份额共同共有。
***以劳动争议为案由起诉赛福特公司、第三人上官现民至徐州市云龙区人民法院，请求赔偿工伤待遇10万元，云龙区法院于2014年5月9日作出（2013）云民初字第0549号民事判决书，以双方不存在劳动关系为由判决驳回***的诉讼请求。***不服该一审判决，上诉至徐州市中级人民法院，徐州中院于2014年9月18日作出（2014）徐民终字第2374号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
徐州医学院司法鉴定所于2015年9月2日出具徐医司鉴所【2015】临鉴字第695号《司法鉴定意见书》一份，鉴定意见为：被鉴定人***的损伤构成人体损伤九级伤残，误工期限为42周左右，护理期限为18周左右，营养期限为14周左右。
2015年11月30日，***和沃德公司向法院共同提交情况说明一份，该情况说明中双方明确沃德公司先期垫付***的医疗费数额为95000元。***在该说明上签字并捺印，沃德公司在该说明上签字并盖章。
另查明，上官现民系徐州连豪租赁部业主，张娟系其单位员工。在徐州市建设工程检测中心出具的《高处作业吊篮安装质量验收报告书》中载明检验日期为2012年6月12日，受验单位赛福特公司，工程名称尚仕名邸5#、9#楼，使用单位赛福特公司，安装单位山东连豪机电设备有限公司，其中证件及技术资料1.3安装及操作人员上岗证一栏均载明为已查阅、合格。《高处作业吊篮安装自检表》中安装单位检查人员和《高处作业吊篮安装验收表》中负责人处均为上官现民签名。
沃德公司和***分别作为再审申请人向江苏省高级人民法院提起再审申请，其中***申请再审称：原一二审判决对事实认定清楚，但适用法律错误，劳动关系和劳动雇佣关系的重要区别点在于政府的干预程度，本案吊篮的拆卸工作国家明确规定要经过考核具备法定条件的特种人员才能上岗作业，而沃德公司临时找了四个工人作业造成了事故，原审判决未依法认定却进行推理分析属于违法判定，沃德公司没有依法组织和培训拆卸工作人员应承担法律责任，且应依据法律认定***与沃德公司存在劳动关系，沃德公司再审及答辩意见为：一、***已经以人身损害赔偿纠纷提起诉讼，本案应该驳回再审；二、沃德公司承租联合租赁部的吊篮应该由租赁部进行安装拆除，交由联合租赁部拆除并支付了费用不违反法律规定；三、申请再审理由，对原判决结果没有异议，但是对判决中认定的经第三人介绍到沃德公司工地拆除吊篮，后来又要求晚上加班拆除，这一事实认定错误。应该是原审第三人的安排去拆除，而不是第三人介绍去拆除，请求予以再审进行纠正。江苏省高级人民法院认为，一、***与沃德公司之间不存在劳动关系，***等四人自带工具至沃德公司承包的工地拆除吊篮，并按照每个300元支付工钱。***等人与沃德公司并未签订劳动合同，也未形成稳定的提供劳动获取报酬等符合劳动法的权利义务法律关系。故原审判决认定，两者之间不具有劳动关系正确，本院予以确认。***关于吊篮拆除工作必须由特种人员从事，沃德公司违反法律规定，让其四人从事拆卸工作，应当认定其与沃德公司之间存在劳动关系的再审申请理由缺乏事实和法律依据，依法不予采信。二、沃德公司关于原审判决中认定的经第三人介绍到沃德公司工地拆除吊篮事实认定错误的申请再审理由不能成立。江苏省高级人民法院于2015年10月21日做出（2015）苏审二民申字第01172号民事裁定书裁定，驳回***与沃德公司的再审申请。
一审法院认为：双方当事人之间的法律关系认定以及责任承担问题。
1、根据已经发生法律效力的裁判文书和本案查明的事实，能够认定***与沃德公司以及徐州连豪租赁部之间均非劳动合同关系或者雇佣关系，而沃德公司与徐州连豪租赁部之间系吊篮租赁合同关系，根据沃德公司与徐州连豪租赁部之间签订的租赁合同的约定“沃德公司负责吊篮进退场安装、拆除吊篮设备和装备并承担吊篮的装卸费，如沃德公司委托徐州连豪租赁部可代办装卸运输”，由此应当认定吊篮的拆装责任是由沃德公司负责的，相应的拆卸费用亦是由沃德公司承担，则徐州连豪租赁部介绍或者接受沃德公司的委托联系原告及陈继明、陈计平、权继亭等人前往沃德公司承建的工地处拆卸吊篮是***、陈继明、陈计平、权继亭与沃德公司之间产生的加工承揽合同关系。
2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，根据徐州市建设工程检测中心出具的《高处作业吊篮安装质量验收报告书》，可以看出对于吊篮的安装是需要相应的人员资质以及上岗证书的，对于拆卸同样属于高处安装、维修目录，而***以及陈继明、陈计平、权继亭等四人均不具备相应的高空特种作业操作资质，沃德公司在明知该四人无操作资质的情况下，也未提供必要的培训和安全生产监控，仍然将高空拆卸工作交予上述四人完成，存在选任过错，故对***的损害承担相应赔偿责任。另外，沃德公司作为施工工地的管理方，在天黑雨滑的情形下，仍然要求或者未阻止承揽人进行工作，亦未提供安全防护措施，亦应承担相应的指示过错或者安全管理责任。
徐州连豪租赁部作为吊篮出租方在介绍***等四人进行吊篮拆装时亦未履行操作资质的审查义务，亦应承担一定责任。由于上官现民系该租赁部的业主，相应的责任由其个人承担。
陈继明在实施加工承揽业务过程中，在明知天黑雨滑存在安全风险的情形下，仍然进行高空拆卸，并且失手滑落部件，导致***直接受伤，存在重大过失，应当承担主要责任。
***在实施加工承揽业务过程中，在明知天黑雨滑存在安全风险的情形下，仍然进行加工承揽活动，且不采取任何安全防范措施，导致受伤，亦应当承担相应责任。
权继亭和陈计平虽然也不具备相应的操作资质，但是其与***间并非合伙关系，亦非直接侵权人，且与***的损害不具有法律上的因果关系，依法不应承担侵权责任。
***的损失认定问题。
***因本次损害产生的医疗费137036.9元，因有相应的住院病案、门诊病历、出入院记录以及证实发票予以证实，属于合理必要费用，且对方当事人均不持异议，依法予以认可。
***按照鉴定结论认定的营养期限14周，每天18元的标准计算营养费1764元的诉讼请求，因不违反相关规定，依法予以支持。
***要求按照18周计算住院伙食补助费的主张，因缺乏事实依据，按照其实际住院天数74天每天20元的的标准计算住院伙食补助费为1480元。
考虑***的伤情和其妻子曹会实际护理的实际情形，且不能提供实际收入证明，参照当时当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准每天50元计算18周的护理费为6300元。
***虽为农村户口，但是有相应的居委会证明其一直在城市居住打工、做生意，在本次损害发生之前亦在城区购买了房产，本次损害也是发生在市区加工承揽业务中，故***主张按照城镇居民标准予以赔偿的请求，符合法律规定，依法予以准许。
由于本次损害构成九级伤残，故***要求按照2014年城镇居民人均可支配收入34346元的标准计算42周的误工损失27665元的诉讼请求，依法予以支持，相应的残疾赔偿金应为137384元。
由于该次损害造成***九级伤残，给其身心造成了较大伤害，故其要求赔偿精神损害抚慰金10000元的诉请，亦因符合法律规定，依法予以支持。
***要求赔偿交通费500元的诉请，虽未提供相应的正式票据，但是根据***伤情、住院天数、次数、护理人员等因素考虑，酌定为300元。
上述损失合计321929.9元，由陈继明承担128771.96元、沃德公司承担112675.46元、上官现民承担16096.50元、***自行承担64385.98元，扣减已经分别垫付的95000元和6000元，沃德公司和上官现民还应分别赔偿原告17675.46元和10096.50元。
据此，遂判决：一、判决生效之日起十日内，江苏沃德建筑工程有限公司、上官现民、陈继明分别向原告***赔偿17675.46元、10096.50元和128771.96元；二、驳回原告其他的诉讼请求以及对权继亭、陈计平的起诉。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，首先，经江苏省高级人民法院2015年10月21日做出（2015）苏审二民申字第01172号生效民事裁定书确认，沃德公司关于原审判决中认定的经第三人介绍到沃德公司工地拆除吊篮事实认定错误的申请再审理由不能成立而驳回沃德公司的再审申请。故沃德公司的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。
其次，被上诉人***等四人在本案中系基于徐州连豪租赁部、沃德公司共同选任意愿从事吊篮装卸工作，且徐州连豪租赁部多次要求上述人员进行吊篮装卸工作，对上述四人没有相应施工资质是明知的。而在诉讼中，个体工商户以营业执照登记的业主为当事人。故一审法院判决上官现民承担部分责任符合法律规定。上官现民上诉称应由徐州连豪租赁部承担责任的理由，因该案起诉时间早于新民诉法解释实施时间，故本院不予采纳。上诉人就此提出的上诉，没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人沃德公司、上官现民的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元、1548元，由沃德公司负担400元，由上官现民负担1548元。
本判决为终审判决。
审判长 姚 迪
审判员 秦国渠
审判员 王素芳
二〇一六年十二月十五日
书记员 吉彬彬
