西安铭顺酒店管理有限公司与深圳市深华艺装饰设计工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）陕01民终9463号

上诉人（原审被告）：西安铭顺酒店管理有限公司,住所地:西安市新城区案板街18号1幢1单元10808室。

法定代表人:苟斌杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：韩荣杰，陕西云德律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市深华艺装饰设计工程有限公司，住所地：深圳市福田区福强路4001号深圳市世纪工艺品文化市场312栋D5-001A。

法定代表人:范志谱，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴劲松，广东智理律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡明惠，广东智理律师事务所律师。

上诉人西安铭顺酒店管理有限公司（以下简称铭顺公司）因与被上诉人深圳市深华艺装饰设计工程有限公司（以下简称深华艺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院(2018)陕0102民初1055号判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人铭顺公司委托诉讼代理人韩荣杰到庭参加诉讼，被上诉人深华艺公司委托诉讼代理人吴劲松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

铭顺公司的上诉请求：1、依法改判铭顺公司向深华艺公司支付工程款1336552.31元；2、本案一、二审诉讼费由深华艺公司承担。事实及理由：一、原审法院基本事实认定正确，但对于涉案工程是否进行验收及如何支付工程款认定有失偏颇，应予纠正。深华艺公司出现工期严重拖延且装饰装修质量问题严重，为避免损失进一步扩大，铭顺公司不得已进行试营业，且涉案工程也未经过合同约定的第三方验收，故不应将试营业视为验收。另，依双方合同约定，10%工程造价的付款条件未成就，铭顺公司不应支付。二、一审法院简单按照《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条适用本案纠纷有失偏颇，原审认为铭顺公司是在擅自使用后主张权利实属错误适用，合同约定的剩余10%工程款即14040***.37元支付条件尚未成就，其验收条件及付款节点应为经过维也纳集团总部验收。

深华艺公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。铭顺公司在拖欠深华艺公司工程款的情况下，在深华艺公司将工程竣工移交后，强行开业，视为验收。铭顺公司以其行为阻碍合同约定支付条件的成就，付款条件视为已成就。因此，请求人民法院驳回铭顺公司的上诉，维持原判。

深华艺公司向一审提出诉讼请求：1.判令铭顺公司向深华艺公司支付工程款2549969.78元及逾期欠款的利息10万元(按中国人民银行同期同类贷款利率计算)；2.铭顺公司承担本案诉讼费。

一审审理查明：2016年7月10日深华艺公司与铭顺公司签订的建筑装饰工程施工合同约定：深华艺公司承担铭顺公司所属的维也纳酒店精装修工程的公共区域、会议室、餐厅、客房等装修面积约为9110平房米，不含广告招牌、空调、消防工程、厨房、餐具（具体施工范围以合同附件工程报价清单）项目内容范围为准。深华艺公司在工程报价清单范围内的量在结算时不做增加，深华艺公司须承担报价数量失误的责任。装修工程采用包工、包料、包措施项目、包脚手架、包质量、包检测费、包安全、包文明施工、包工期、包验收的方式进行承包。工期2016年7月12日开工，2016年11月27日竣工，具体以现场符合开工条件，铭顺公司下发开工令起计，总工期135日历天。本工程质量必须达到国家相关标准及行业相关规定、规范合格标准。合同不含税价款1380万元。工程进度款按月支付，每月25日前深华艺公司将本月截止25日前完成的工程量报送铭顺公司，经监理单位或铭顺公司审核确认，于次月5日前支付深华艺公司本月完成审核工程量的90%。铭顺公司支付至总价的90%，不再支付工程款。工程完工后，铭顺公司支付进度款至合同总价的90%。全部工程完成，经维也纳国际酒店管理有限公司验收合格，且双方结算定案后15日内支付至已完工程总价款的97%，剩余的3%作为质量保证金，质保期2年，质保期从本酒店通过维也纳国际酒店管理有限公司验收合格之日起计算。所有增加项目的工程款与合同工程款付款方式同比例支付。合同还对其它事宜进行了约定。合同签订后，深华艺公司开始装饰装修工程。2016年9月23日铭顺公司向深华艺公司发出关于调整铭顺公司工地代表的函载明：马宁不再担任铭顺公司工地代表，由高春义担任铭顺公司工地代表，工地代表负责施工现场与各施工单位的合同履行，对工程质量、进度进行监督检查，办理及确认验收、变更、登记手续和其他事宜。工程施工期间，双方针对32项工程量进行了增加。2017年3月31日深华艺公司与铭顺公司签订的海信电视设备移交清单写明：将海信电视、遥控器、说明书、AV线等移交给铭顺公司。2017年4月14日深华艺公司与铭顺公司签订的维也纳西安钟楼店钥匙移交清单写明:根据现场已完成合同内及增加项目所有的天花、地面、墙面、门楼装修及水电设备安装调试工作及所有钥匙移交给铭顺公司。2017年6月1日维也纳酒店西安钟楼店投入使用。2017年9月9日铭顺公司向深华艺公司发出关于反馈维也纳酒店（西安钟楼店）装修工程出现严重工程质量问题的函载明：按照合同约定本工程应在2016年11月27日竣工，但时至今日本工程依然未完成，并且出现了严重的工程质量问题。以上原因导致深圳市维也纳国际酒店管理有限公司不能正常验收，同时目前所出现的严重工程质量问题导致酒店根本无法正式开业进入正常经营状态。2017年11月24日铭顺公司向深华艺公司发出关于反馈维也纳酒店（西安钟楼店）装修工程出现严重工程质量问题的函写明：按照合同约定本工程应在2016年11月27日竣工，但时至今日本工程依然未完成，并且出现了严重的工程质量问题。2017年9月9日我公司致函你方要求对之前发现的工程质量问题进行整改，我方未得到任何回应和整改回复。近期我公司在酒店试运营中又发现了大量的工程质量问题，同时目前所出现的严重工程质量问题导致酒店根本无法正式开业进入正常经营状态。2018年2月1日铭顺公司向深华艺公司发出关于反馈维也纳酒店（西安钟楼店）装修工程出现严重工程质量问题的函写明：按照合同约定本工程应在2016年11月27日竣工，但时至今日本工程依然未完成，并且出现了严重的工程质量问题。2017年11月24日我公司致函贵公司要求对之前发现的工程质量问题进行整改，贵公司安排人员肖捷涛于2018年1月1日下午到我公司对工程问题进行整改。在整改问题的同时，我公司工程部孙经理与你公司肖工双方第一时间再次进行了工程质量问题统计，截止目前统计出来的大量的工程质量问题，导致维也纳集团验收不通过，酒店根本无法正式开业进入正常经营状态。2017年8月***日、2017年9月11日、2017年9月***日、2017年10月27日、2017年11月20日、2018年2月1日、2018年4月27日、2018年5月***日、2018年6月6日，维也纳酒店集团匠艺建设公司对该工程进行了9次验收，均未验收合格。维也纳酒店403、503、603房间装修未完工（无地毯、无壁画、无电视），无法作为酒店房间投入使用，房间内的地毯由酒店使用。

本案审理期间，经双方对账，该增加部分工程款总计1908557.42元；将第三方施工的酒店热水系统230000元、弱电工程490000元、围椅差价309069.88元、门头差价10091.56元、纸巾盒差价12241.2元、门显主材差价10794.7元、垫付水电费69***0.9元、施工期间漏水至其他公司的赔偿款4600元、垫付门锁款79254元、垫付卫浴款134886.5元、地毯款317075元，共计1667943.74元，在工程总价中予以扣减后，该工程的实际造价为14040***3.68元。铭顺公司共计支付深华艺公司工程款11300000元，尚欠工程款2740***3.68元未付。深华艺公司与铭顺公司同意将维也纳酒店门显安装及周边打玻璃胶费用折抵403、503、603房间未装修部分的款项。

一审法院认为：深华艺公司与铭顺公司签订的建筑装饰工程施工合同合法有效。本案争议的主要焦点问题是：争讼之工程的造价是多少；铭顺公司拖欠深华艺公司工程款的数额；铭顺公司支付剩余工程款的条件是否成就；铭顺公司应否支付深华艺公司的工程款及利息。

一、关于争讼之工程的造价问题

工程固定总价指在合同约定的风险范围内，由双方经事先计算预先确定完成一个建设工程的价格，承包单位据此完成该项工程全部施工内容。如无设计变更、现场签证单的发生，则工程量固定不变，合同总价维持不变。若因工程量变化，当事人要求对工程量增加或减少部分按实结算的，应据实结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。根据该院查明的事实，深华艺公司与铭顺公司签订的建筑装饰工程施工合同约定：深华艺公司承担铭顺公司所属的维也纳酒店精装修工程的公共区域、会议室、餐厅、客房等装修面积约为9110平房米，工程报价清单范围内的量结算时不做增加，装修工程采用包工、包料、包措施项目、包脚手架、包质量、包检测费、包安全、包文明施工、包工期、包验收的方式进行承包，合同不含税价款1380万元；工程施工期间增加的32项工程量造价1908557.42元；第三方施工的酒店热水系统230000元、弱电工程490000元，围椅、门头、纸巾盒、门显主材的差价分别为309069.88元、10091.56元、12241.2元、差价10794.7元，垫付水电费69***0.9元、施工期间漏水至其他公司的赔偿款4600元、垫付门锁款79254元、卫浴款134886.5元、地毯款317075元，计1667943.74元。由此事实足以证明，深华艺公司与铭顺公司签订的建筑装饰工程施工合同约定的价格为工程固定总价，即俗称的“包干价”、“包死价”合同，合同不含税价款1380万元；增加工程量造价1908557.42元；扣除第三方施工的酒店热水系统及弱电工程、围椅、门头、纸巾盒、门显主材的差价、垫付的水电费、施工期间漏水至其他公司的赔偿款、垫付门锁款、垫付卫浴款、地毯款计1667943.74元后，争讼之合同工程造价实际为14040***3.68元。

二、关于铭顺公司拖欠深华艺公司工程款的数额问题

工程款是指在施工过程中，施工者因承包工程项目，按合同和工程结算办法的规定，将已完工程数量计算的各项费用总和，向发包单位办理结算而取得的价款。根据该院查明的事实，争讼之工程造价14040***3.68元；铭顺公司已付深华艺公司11300000元。由此事实足以证明，铭顺公司拖欠深华艺公司剩余工程款2740***3.68元。

三、关于争讼之工程是否验收通过的问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。根据该院查明的事实，深华艺公司与铭顺公司签订的建筑装饰工程施工合同约定：铭顺公司支付至总价的90%，不再支付工程款，全部工程完成，经维也纳国际酒店管理有限公司验收合格，且双方结算后15日内支付至已完工程总价款的97%；2017年6月1日维也纳酒店西安钟楼店投入使用；2017年9月9日、11月24日、2018年2月1日铭顺公司向深华艺公司发出的函载明：争讼之工程依然未完成，不能正常验收，严重工程质量问题导致酒店根本无法正式开业进入正常经营状态，维也纳酒店集团匠艺建设公司对该工程进行了9次验收，均未验收合格；双方也未形成最终结算。由此事实可以证明，深华艺公司承包的铭顺公司所属的维也纳酒店精装修工程，虽未经验收合格，但铭顺公司于2017年6月1日已将维也纳酒店西安钟楼店投入使用，考虑到本案维也纳酒店西安钟楼店投入使用的实际情况，因此2017年6月1日可以视为争讼之工程已经验收。

四、关于铭顺公司应付深华艺公司工程款数额及利息的问题

根据该院查明的事实，深华艺公司与铭顺公司签订的建筑装饰工程施工合同约定：工程完工后，铭顺公司支付进度款至合同总价的90%。全部工程完成，经维也纳国际酒店管理有限公司验收合格，且双方结算定案后15日内支付至已完工程总价款的97%，剩余的3%作为质量保证金，质保期2年，质保期从本酒店通过维也纳国际酒店管理有限公司验收合格之日起计算。所有增加项目的工程款与合同工程款付款方式同比例支付；2017年6月1日维也纳酒店西安钟楼店投入使用；争讼之工程造价14040***3.68元；铭顺公司已向深华艺公司给付工程款11300000元。由此事实证明，质保期满尚未届满2年；铭顺公司应付深华艺公司已完工程总价款的97%，即13******95.2696元，扣除已付工程款11300000元，应付工程款231***95.2696元，至于剩余的3%即4******8.4104元作为质量保证金，质保期满2年后方能支付。深华艺公司请求铭顺公司支付剩余工程款2740***3.68元，事实依据不充分，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”、第一百零八条“债务应当清偿”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，该院依法不予全额支持。至于深华艺公司请求铭顺公司支付利息，根据该院查明的事实，深华艺公司与铭顺公司签订的建筑装饰工程施工合同约定：铭顺公司全部工程完成，经维也纳国际酒店管理有限公司验收合格，且双方结算定案后15日内支付至已完工程总价款的97%；因双方对争讼之工程款并未结算，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付”之规定，因双方之诉讼之日尚未结算，对此双方均有责任，故深华艺公司请求铭顺公司支付利息，事实依据不足，该院依法不予支持。

综上所述，深华艺公司请求铭顺公司支付工程款，部分理由成立。遂依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十八条、第十九条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：一、本判决生效后十五日内铭顺公司给付深华艺公司工程款231***95.2696元。二、驳回深华艺公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29580元，由铭顺公司负担25355.16元；由深华艺公司负担4224.84元。

二审审理查明：二审庭审中，铭顺公司称其与深华艺公司于本案一审诉讼中就涉案工程造价达成了决算，承认其对本案中下欠深华艺公司工程款2740***3.68元数额没有异议，但认为应依约待涉案工程验收后再付总造价的7%即98***42.96元，因其余3%质保金质保期还未届满，而本案中该98***42.96元付款条件至今未成就故其不应支付。铭顺公司还称涉案工程竣工后其组织过工程验收但均未通过验收，同时承认其组织涉案工程验收时并未通知深华艺公司。原审查明其余事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案争议的主要焦点问题为：涉案工程总造价的7%即98***42.96元工程款的付款条件是否成就问题。根据涉案合同约定，全部工程完成后，经维也纳国际酒店管理有限公司验收合格后铭顺公司支付至已完工程总造价的97%，结合查明事实，2017年6月1日涉案工程未经验收铭顺公司即擅自投入使用，依法应视为验收。铭顺公司擅自使用后所称的就涉案工程数次验收质量不合格，因其在组织验收时并未通知深华艺公司参加，故不能作为证明深华艺公司施工存在质量问题且不能通过验收的有效证据。因此，原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定并结合查明事实，认定涉案工程已经通过验收，该涉案工程总造价的7%即98***42.96元工程款付款条件已经成就依据充分，本院依法予以维持。铭顺公司上诉称该款项付款条件不具备，原审认定事实及使用法律有失偏颇的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费136***元，由西安铭顺酒店管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　孙　敏

审判员　岳新文

审判员　陈　晶

二〇一八年十一月七日

书记员　曹　静