南京漫际者信息科技有限公司、江苏鑫宏文化艺术展示有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏08民终1371号

上诉人（原审原告、反诉被告）：南京漫际者信息科技有限公司，住所地南京市雨花台区大周路32号2幢1141室。

法定代表人：牛星星，该公司总经理。

委托诉讼代理人：化艳，江苏万盈律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏鑫宏文化艺术展示有限公司，住所地淮安市淮安区国际商城A3号楼4138号房。

法定代表人：宋玉珍，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张建银，江苏山阳律师事务所律师。

原审被告：江苏大美天第文化产业有限公司，住所地南京市栖霞区马群街道紫东路2号C2栋。

法定代表人：洪磊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：常稳鎏，男，该公司员工。

上诉人南京漫际者信息科技有限公司（以下简称漫际者公司）与上诉人江苏鑫宏文化艺术展示有限公司（以下简称鑫宏公司）、原审被告江苏大美天第文化产业有限公司（以下简称大美天第公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2021）苏0804民初7655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月15日立案后，依法进行了独任审理，上诉人漫际者公司委托诉讼代理人化艳，上诉人鑫宏公司委托诉讼代理人张建银、原审被告大美天第公司委托诉讼代理人常稳鎏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

漫际者公司上诉请求：撤销一审判决第三项，驳回被上诉人的全部反诉请求；本案一审反诉费用、二审诉讼费用由鑫宏公司承担。事实和理由：1.双方签订的《协议书》无效，一审判决上诉人承担违约金没有事实和法律依据。《协议书》约定以上诉人对案涉工程中的地下水沉降、河道治理、潜水艇展项进行调试作为工程款的支付条件，该约定明显违反法律、行政法规的强制性规定，属于当然无效条款。2.即使《协议书》中违约条款有效，违约金计算标准按照每违约一日，以17万元的0.3%计算违约金也明显超过法定标准，在被上诉人无损失的情况下，以17万元作为计算违约金的基数不合理，上诉人请求按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。

鑫宏公司辩称，双方签订的协议书有效，漫际者公司在其一审诉讼请求中也主张了相应违约金，就是按照有效协议进行主张权利的，现二审又认为该协议无效，与其主张相互矛盾。一审法院依据公平和诚实信用原则对双方约定的违约金标准已经进行了调整，并不存在明显过高的事实，请求二审法院驳回漫际者公司的上诉请求。

大美天第公司述称，漫际者公司的上诉请求与我公司无关，不发表意见。

鑫宏公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回漫际者公司的诉讼请求，支持鑫宏公司的反诉请求。事实和理由：1.漫际者公司未按约定完成合同义务，其要求给付工程款的条件不能成就，一审认定以视频发送方式就认为完成了相应的调试任务是错误的，目前的有关多媒体设备还是无法运行。2.因漫际者公司未能完成潜水艇、地下水沉降、河道治理的画面融合调试任务，故无权要求相应的工程款。

漫际者公司辩称，一审法院对于本诉部分的判决合理合法，鑫宏公司反诉要求漫际者承担违约责任没有事实和法律依据。

大美天第公司述称，鑫宏公司的上诉请求与我公司无关，不发表意见。

漫际者公司一审起诉请求：1.鑫宏公司、大美天第公司立即向漫际者公司支付合同尾款17万元，并支付逾期付款违约金（自2020年12月1日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算）；2.本案诉讼费、保全费由鑫宏公司、大美天第公司承担。

鑫宏公司一审反诉请求：1.漫际者公司向鑫宏公司支付违约金201960元；2.漫际者公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：淮安市樱花园环境与服务提升工程建设处作为建设单位将淮安市樱花园环境与服务提升工程水利科普馆布展施工工程发包给大美天第公司，双方签订《淮安市樱花园环境与服务提升工程水利科普馆布展施工合同》。2018年12月，漫际者公司（乙方）与鑫宏公司（甲方）签订《工程承包合同》，约定由乙方承包江苏淮安市水利科普馆相关设备工程，合同总价款为38.5万元。2019年3月，双方就案涉工程签订《项目增项合同》，工期为30天，合同总价款为16.4万元，增项含潜水艇浮力实验、河道治理、地下水等内容。合同签订后，漫际者公司均向鑫宏公司交付工作成果。截止2020年11月1日，鑫宏公司共向漫际者公司支付工程款26万元。

2020年11月1日，鑫宏公司（甲方）与漫际者公司（乙方）签订《协议书》，内容为：淮安市水利科普馆、非遗馆多媒体软硬件截止2020年11月1日，甲方未付给乙方尾款金额为25万元。尾款付款方式：1、2020年11月1日付款8万元；2、乙方将展项：涟水换装、潜水艇、地下水沉降、河道治理的画面融合调试结束并正常运行后30日内（涟水换装除外），甲方支付给乙方剩余尾款，金额为17万元。工作要求：1、截至2020年11月10日止，地下水沉降、河道治理展项调试结束并正常运行；2、截至2020年11月25日止，潜水艇展项调试结束并正常运行。违约责任：以上条款，甲乙双方任意一方每违约1日，以尾款的总金额百分之一计算违约金。

《协议书》签订后，漫际者公司分别于2020年11月7日和2021年1月27日将地下水沉降、河道治理和潜水艇调试视频发送给鑫宏公司。

一审另查明，涉案工程于2019年1月29日竣工验收合格。

2019年5月18日，淮安市水利科普馆正式开馆。

2021年5月7日，鑫宏公司向漫际者公司发送律师函，称其未履行《协议书》约定的设备调试确保正常运行的义务，给鑫宏公司造成了损失，督促其在收到通知后3日内履行合同义务。漫际者公司回函称，涉案工程已经过竣工验收，在收到律师函后已实际走访现场，确认过设备已正常运行。鑫宏公司拒不支付拖欠款项，缺乏事实和法律依据。

2021年5月11日，淮安市樱花园向大美天第公司发送《樱花园水利科普馆布展工程违约提醒函》，内容为2021年5月2日，展馆多媒体及设备无法开启，你公司应：1、立即修复多媒体及设备正常运行；2、如多媒体及设备再无法正常运行造成损失，我园将上报主管部门将你司列入失信名单，禁止承揽水利行业工程。

2021年9月6日，淮安市樱花园再次向大美天第公司发送《整改通知单》，称淮安市水利科普馆存在水资源互动展示系统、地球水循环互动装置、人体含水量测试互动装置、潜水艇、地下水沉降、河道治理的画面融合调试等多媒体系统无法正常运行。虽然大美天第公司已安排人员进行维修，但到目前为止，多媒体系统依然存在无法开启等问题，请及时安排人员进行维修和调试。

再查明，大美天第公司陈述，其已与业主方和下手分包单位就涉案工程结清工程款。

一审法院认为，关于本诉部分，鑫宏公司是否应支付漫际者公司工程款17万元。漫际者公司已经按照《工程承包合同》和《项目增项合同》约定，向鑫宏公司交付工作成果。之后双方针对设备调试等内容进行约定，签订《协议书》，漫际者公司又对相关设备进行调试并向鑫宏公司的法定代表人发送调试成功视频，应视为漫际者公司已经履行了合同义务，鑫宏公司应当按约向漫际者公司支付工程款17万元。鑫宏公司未予支付构成违约，应当向漫际者公司支付违约金，即每违约1日，以尾款总金额的百分之一计算，现漫际者公司自行将违约金计算标准调整为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算，不违反法律规定，法院予以支持。根据漫际者公司提供的证据，其于2021年1月27日发送潜水艇视频，迟于合同约定的2020年11月25日，故鑫宏公司应自2021年2月27日起向漫际者公司支付违约金。

关于鑫宏公司称漫际者公司未履行合同义务，不应向其支付工程款的抗辩。法院认为，针对涉案工程双方签订2份合同，第一份合同的工程已经过竣工验收，增项工程完工后已交付，淮安市水利科普馆亦开馆使用。此后，漫际者公司亦按照协议要求完成了设备的调试内容，但涉案工程涉及多媒体设备，在设备运行过程中需要注意后期维护，鑫宏公司将设备不能正常运行的责任完全归于漫际者公司，亦缺乏事实依据，故对鑫宏公司的该抗辩主张法院不予支持。

关于大美天第公司是否应向漫际者公司支付工程款。漫际者公司并未提交证据证明大美天第公司与鑫宏公司之间存在直接合同关系，亦未证明大美天第公司尚欠其下手分包方工程款未支付，故漫际者公司要求大美天第公司支付工程款缺乏法律依据，法院不予支持。

关于反诉部分，漫际者公司是否应向鑫宏公司支付违约金201960元。漫际者公司主张，鑫宏公司并不具备相关资质，涉案《协议书》当属无效，对此法院认为，该《协议书》的内容涉及双方对工程款的结算，以及工程款支付的条件，并未违反法律、行政法规的强制性规定，故其为有效合同。根据漫际者公司自认的事实，其于2021年1月27日发送潜水艇视频，迟于合同约定的2020年11月25日构成违约，故漫际者公司应当向鑫宏公司支付违约金。但该《协议书》约定的违约金明显过高，经法院释明，漫际者公司亦向法院申请调低，根据双方的违约程度、合同履行情况及造成的损害后果，从平衡当事人利益的角度出发，法院酌定漫际者公司自2020年11月26日起至2021年1月26日止，按照每违约1日，以17万元的0.3%计算违约金，即为31620元（62天×17万元×0.3%）。

综上，一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条规定，判决：一、鑫宏公司自判决生效之日起十五日内向漫际者公司支付工程款17万元及逾期付款违约金（以17万元为基数，自2021年2月27日起至实际支付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算）；二、驳回漫际者公司的其他诉讼请求；三、漫际者公司自判决生效之日起十五日内向鑫宏公司支付违约金31620元。本诉案件受理费3700元，适用简易程序减半收取1850元，由鑫宏公司负担。反诉案件受理费减半收取2164.7元，由鑫宏公司负担1825.7元，漫际者公司负担339元。

二审中，上诉人鑫宏公司提交证据：1.樱花园工作人员王亚红谈话笔录一份，证明水利科普馆多媒体设备存在多项故障无法正常使用，检修人员虽然到场进行了调试，但之后一直都没有正常使用。2.2022年6月10日拍摄的水利科普馆多媒体设备的现场照片19张，证明多项设备无法启动。漫际者公司对上述两份证据的真实性均不予认可，案涉工程最迟在2020年5月17日已经过质保期，现在期间已有两年，设备存在一些故障是正常现象，有些项目不包含在漫际者公司承揽的业务范围内，无法达到证明的目的。大美天第公司表示不发表质证意。

本院经审理，确认一审查明的事实。

本院认为，关于案涉《协议书》的效力问题。涉案工程已于2019年1月29日竣工验收合格，增项工程完工后亦已交付，淮安市水利科普馆于2019年5月18日开馆，故双方于2020年11月1日签订的《协议书》是对《工程承包合同》《项目增项合同》履行完成之后的结算行为，所涉内容系对工程款欠付数额、支付时间和逾期履行责任的约定，该协议书系双方的真实意思表示，应为有效协议，上诉人漫际者公司主张《协议书》无效的上诉理由不能成立。违约金条款兼具补偿性和惩罚性特征，双方明确约定“双方任意一方每违约1日，以尾款的总金额百分之一计算违约金。”一审法院基于漫际者公司的申请和双方过错程度等实际情况，将违约金计算标准从1%调整为按照0.3%，显然已经考虑双方利益的平衡，故上诉人主张应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算无法律和合同依据。

关于鑫宏公司付款时间和条件是否成就的问题。根据双方《协议书》约定：漫际者公司将展项潜水艇、地下水沉降、河道治理的画面融合调试结束并正常运行后30日内，鑫宏公司支付给漫际者公司剩余尾款17万元。而漫际者公司实际分别于2020年11月7日和2021年1月27日将地下水沉降、河道治理和潜水艇调试视频发送给鑫宏公司，故上诉人鑫宏公司应按照约定支付余款17万元，其主张付款条件尚未成就的上诉理由不能成立。对于鑫宏公司提出工程涉及的多媒体设备目前无法运行，系属于设备维护事项，且根据双方当事人陈述，漫际者公司仅从鑫宏公司分包部分工程，对于设备无法正常运行的原因和维护责任主体尚未明确，故鑫宏公司主张漫际者公司无权主张工程款的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。

综上，上诉人漫际者公司、鑫宏公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人南京漫际者信息科技有限公司预交的二审案件受理费3700元，上诉人江苏鑫宏文化艺术展示有限公司预交的二审案件受理费3700元，由其自行负担。

本判决为终审判决。

审判员　　马玉宝

二〇二二年六月二十七日

书记员　　谈　晓