南京国通建设工程咨询有限公司与某某追索劳动报酬纠纷二审民事裁定书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏01民终3997号

上诉人（原审被告）杜建军，男，汉族，1963年6月13日生。

委托代理人李敏，江苏熙典律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）南京国通建设工程咨询有限公司，住所地南京市建邺区广聚路31号（17楼1701室）。

法定代表人谭新海，该公司董事长。

委托代理人程豪，北京大成（南京）律师事务所律师。

上诉人杜建军因与被上诉人南京国通建设工程咨询有限公司（以下简称国通建设公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院于2016年3月29日作出的（2016）苏0105民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，杜建军于2013年5月1日入职国通建设公司，担任项目总监一职，具体负责项目工地上的管理工作。仲裁审理过程中，国通建设公司提交《劳动合同》一份，约定合同期限自2013年5月1日起至2015年5月1日止，基本工资为2000元/月。杜建军提供《劳动合同》一份，约定合同期限自2013年5月1日起至2016年5月1日止，每月预付工资为6000元。杜建军对国通建设公司提供的劳动合同中第四页自己签名的真实性不予认可，而国通建设公司对杜建军提供的劳动合同第四页公司印章的真实性不予认可。对于上述异议，双方选定南京师范大学司法鉴定中心进行了鉴定。经鉴定，杜建军提交的劳动合同中第四页公司印章与国通建设公司的印章不一致，而国通建设公司提交的劳动合同第四页杜建军签名与杜建军提交的签名字迹系同一人书写。原审法院庭审中，杜建军认为，关于国通建设公司提交的劳动合同，即使仲裁审理中经鉴定系其本人所签，但其对该份劳动合同的真实性仍然不予认可。

原审另查明，关于杜建军的上班时间，双方一致认可杜建军每周工作6天、休息1天。国通建设公司陈述，杜建军每天具体的上班时间为上午8:30-11:30分，下午14:00-17:30分，每天实际工作6.5小时，每周实际工作39小时，未违反劳动法的强制性规定，故不存在加班工资。对此，国通建设公司提供宝船小学项目监理日记、考勤表（2014年9月至2015年7月系复印件，其中2014年8月份的考勤表有原件）、南京市环保局官网内容截图打印件，证明监理日期中出现多次代签行为，青奥会和国家公忌日期间工地应当停工，但考勤表却均显示杜建军已上班，故考勤表不能真实反映杜建军的出勤时间，杜建军作为高管人员，不需要考勤，制作考勤表仅是为了计算杜建军的住勤补贴。杜建军陈述，每天具体上班时间为上午8点至12点，下午1点至6点，每天工作时间不少于8小时，杜建军需要考勤。对此杜建军提供了《公司员工考勤休假规定》以及2014年8月份考勤表，证明杜建军平时需要参加考勤，且考勤表是由专门的考勤员制作，由杜建军签字确认，最终上交公司本部。在杜建军提供的《公司员工考勤休假规定》中规定有：项目监理部工作时间为每周六天，上午8:30-11:30，下午14:00-17:30，项目部根据项目特点自行安排本部门人员调休；项目总监对本项目考勤真实性负责，负责在考勤表上签署确认，公司分管副总经理负责监督管理；公司本部办公室负责员工考勤的登记、汇总及分析工作等内容。

原审再查明，杜建军于2015年9月14日向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，该仲裁委员会于2015年12月10日作出宁建劳人仲案[2015]第593号仲裁裁决书，裁决：1.国通建设公司支付杜建军2013年5月至2015年9月的休息日加班工资63448.28元；2.国通建设公司支付杜建军2013年5月至2015年9月的法定节假日加班工资14896.55元。国通建设公司对上述裁决结果不服，诉至原审法院，要求判令：1.国通建设公司不予承担杜建军的加班费；2.杜建军承担本案全部的诉讼费和仲裁费用。杜建军应诉后，对仲裁结果无异议。

以上事实有宁建劳人仲案[2015]第593号仲裁裁决书、劳动合同书、考勤表以及当事人陈述等证据予以证实。

原审法院认为，本案原审的争议焦点有二：1.杜建军是否存在休息日加班的情形；2.杜建军是否存在法定节假日加班的情形。

关于第一个争议焦点。首先，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，故即使杜建军存在加班情形，加班工资的计算区间应当为2014年9月15日至2015年9月14日。其次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，杜建军提供2014年8月份考勤表证明自己存在加班事实，但该考勤表上显示8月份有11天调休，杜建军又当庭提供《公司员工考勤休假规定》，但该规定中明确规定其上班时间为上午8:30-11:30，下午14:00-17:30，每周上班时间为39小时，未超过劳动法的强制性规定，无法证明其存在休息日加班的事实。国通建设公司作为用人单位提供了考勤表，杜建军仅认可2014年8月份的考勤表，其余考勤表其认为没有本人签字，且不是原件，均不予认可。综合双方提供的证据，结合杜建军的工作岗位，原审法院认定杜建军每周上班六天，每天上班时间为上午8:30-11:30、下午14:00-17:30，故不存在休息日加班的情形，对于杜建军要求国通建设公司支付其2013年5月至2015年9月期间休息日加班工资的主张，原审法院不予支持。

关于第二个争议焦点。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，杜建军提供的证据不足以证明其存在法定节假日上班的情形，且对于国通建设公司提供的考勤表又不予认可，故对于杜建军要求国通建设公司支付其2013年5月至2015年9月期间法定节假日加班工资的主张，原审法院亦不予支持。

据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百五十二条之规定，原审法院判决：一、国通建设公司无需支付杜建军2013年5月至2015年9月期间的休息日加班工资、法定节假日加班工资；二、驳回杜建军的申诉请求。

原审宣判后，上诉人杜建军不服，向本院提起上诉称：1.国通建设公司原审提供的双方2013年5月1日签订的劳动合同中，第三条第一项的工作制度、每天工作时间、每周休息日内容均为空白，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四款的规定，应当承担不利的法律后果。2.上诉人原审提交的《公司员工考勤休假制度》，实为国通建设公司在仲裁期间提供给上诉人的复印件。上诉人在仲裁时就表明不知晓该文件，在仲裁庭审时才看到，仲裁裁决也认定国通建设公司未举证证明上诉人知晓该制度。原审判决未查清《公司员工考勤休假制度》是否公示或告知劳动者，该制度对上诉人不产生约束力。且《公司员工考勤休假制度》执行时间是2015年6月1日，上诉人入职时间是2013年5月1日，该制度违反了双方签订的劳动合同第八条的规定。3.2013年9月国通建设公司与南京市鼓楼区教育局订立了建设工程监理合同，并向上诉人颁布《总监理工程师任命书》，该合同约定“总监每天在工地不少于8小时”。国通建设公司还出具了《监理总驻现场承诺书》，其中规定“公司承诺，总监每周工作不少于5天，每天不少于8小时”。上诉人依照上述约定每天工作不少于8小时。4.国通建设公司在仲裁期间提交的工资表是真实的，该工资表载明的出勤天数能够证明上诉人存在双休日、法定节假日加班的情形。国通建设公司原审提交了2014年8月考勤表的原件，证明其持有考勤表原件，现国通建设公司有意隐瞒全部考勤证据，违反了《江苏省工资支付条例》第十七条第二款的规定。5.根据生效仲裁裁决的认定，上诉人与国通建设公司的劳动关系于2015年10月28日解除，故按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，上诉人主张的加班工资不受仲裁时效的限制。且用人单位负有保存工资支付凭证两年的义务，财政部《会计档案管理办法》还规定，包括工资凭证在内的财务凭证至少应保存三年最长二十五年。原审判决以时效为由否认上诉人定期加班的事实，于法相悖。综上，请求二审法院撤销原判决第一、二项，依法改判国通建设公司支付上诉人2013年5月至2015年9月休息日加班工资63448.28元、法定节假日加班工资14896.55元，合计78344.83元。

被上诉人国通建设公司答辩称：1.杜建军属于高级管理人员，存在自我考勤情形，其主张的加班费不符合事实。被上诉人原审提交的考勤表，是作为项目总监理的杜建军自己制作的虚假考勤表。该考勤表的目的是被上诉人对在外施工的监理给予一定的交通补助依据，不是用以认定工作时间。被上诉人原审提交的监理日记与考勤表存在重大出入，更能表明该考勤表是不实的。2.《公司员工考勤休假制度》是杜建军原审提交的证据，因此杜建军应当对该证据的真实性、合法性和关联性都是认可的，其应当知晓该制度中规定，每日工作时间为8:30-11:30，14:00-17:30。与杜建军一同在监理部门的姜秋亮和李褚亮出具的情况说明，进一步表明工地监理部的工作时间是每天6.5小时，没有超出法律规定。3.原审判决认定杜建军主张的加班工资超出劳动争议仲裁一年的时效，适用法律正确。请求二审法院维持原判。

本院审理中，上诉人杜建军与被上诉人国通建设公司对原审法院查明的事实均不持异议，本院予以确认。

本院审理期间，上诉人杜建军提交以下证据：

证据1.仲裁庭审笔录打印件，其中第三页载明，国通建设公司提交《公司员工考勤休假制度》，上诉人质证认为“没有见过该文件，当庭才看到，文件中的上班时间点与我实际上班时间点不一样，我实际的上班时间是按合同约定的每天8小时”。证明上诉人原审提交的《公司员工考勤休假制度》系由国通建设公司在仲裁期间提交的，且上诉人在仲裁庭审中明确表示未见过该制度，上诉人并不认可该制度。

证据2.国通建设公司仲裁期间提交的证据清单及相关证据，包括《公司员工考勤休假制度》、上诉人2013年5月至2015年8月的工资表、考勤表、通讯住勤补贴表、监理日记、劳动合同等。证明目的同证据1。

证据3.2015年9月3日上诉人与国通建设公司法定代表人谭新海、李褚亮的电话录音以及与员工闫承章的谈话视频，证明上诉人2015年9月3日正常上班，国通建设公司需支付其加班工资。

证据4.2014年3月5日上诉人与国通建设公司人力资源部马艳、2014年3月29日上诉人与项目合作方的电话录音，证明上诉人的出勤情况。

被上诉人国通建设公司质证认为：证据1的仲裁庭审笔录是打印件，无法确认真实性，也无法达到上诉人的证明目的。对证据2的真实性认可，《公司员工考勤休假制度》确实是被上诉人仲裁期间提供的，该制度能够证明上诉人所在监理部上班时间未超过6.5小时，考勤表存在不实的情况。证据3中杜建军与被上诉人法定代表人和李褚亮的电话记录真实性没有异议，但对形成时间及是否完整持异议，且不足以证明杜建军存在法定节假日上班的情况。对于杜建军与闫承章的谈话视频真实性无异议，但仅可以看到闫承章在工作，杜建军只是在一旁与其闲聊，并未工作。对证据4中杜建军与马艳的电话录音真实性认可，但关联性不认可，且该证据能够证明项目部的考勤由杜建军负责，被上诉人只是与其进行电话核实。3月29日的电话记录真实性不认可。

被上诉人国通建设公司提交以下证据：

证据1.与杜建军同一监理部门工作的姜秋亮和李褚亮出具的情况说明，主要内容为：监理部门每天工作时间为6.5小时，每月考勤表均为其本人签字，由考勤员姜秋亮交给杜建军签字确认后，拍照上传给公司，原件由杜建军保管，每月总监会议再上交给公司。监理日记存在补签的情况。证明监理日记存在记录不实、后期补签的情况。且考勤表原件由杜建军保管，被上诉人无法提供原件。

证据2.公司准予变更登记通知书和南京华仁工程建设监理咨询有限公司2005年10月员工手册，其中员工手册第六章第三条规定：“1.公司员工实行每天8小时、每周五天工作日即每周40个小时的工作时间。2.公司不提倡加班加点。工作超时加班均由各部门和现场项目监理部及时安排调休。原则是年内或工程结束调休完，特殊情况书面申报审批。”证明2010年5月被上诉人由南京华仁工程建设监理咨询有限公司更名为国通建设公司，公司规章制度中对工作时间一直有规定，且要求每周不超过40小时。

证据3.2014年3月总监例会会议纪要，纪要中明确要求各项目监理部严格执行考勤制度，证明杜建军作为公司项目总监，每月参与总监例会，对于公司各项规章制度均非常了解，该项目所有监理人员包括其本人的考勤均由其签字确认后上报公司。

被上诉人杜建军质证认为：证据1为证人证言，证人未出庭作证，两份情况说明的内容一模一样，是不真实的，姜秋亮已经离职了，但李褚亮与国通建设公司之间仍有利害关系。证据2中的员工手册上诉人没有见过，无法确认真实性，国通建设公司也没有证据证明上诉人学习了解过该员工手册，且该员工手册中还规定每天工作8小时，恰恰证明上诉人每天的工作时间是八小时。对于证据3的真实性没有异议，但该纪要不能达到被上诉人的证明目的。

本院对双方提交的证据认证如下：因国通建设公司对杜建军提交的证据2、证据3及证据4中与马艳的录音真实性不持异议，杜建军对国通建设公司提交的证据3真实性不持异议，本院予以确认。对于杜建军提交的证据1、证据4中与项目合作方的录音及国通建设公司提交的证据1、2，本院将结合其他证据综合认证。

本院另查明，2013年9月国通建设公司与南京市鼓楼区教育局、南京市鼓楼区中小学校舍管理办公室签订《南京市鼓楼区宝船小学改扩建工程建设工程监理合同》（以下简称建设工程监理合同），合同中约定工程名称为南京市宝船小学改扩建工程监理，总监理工程师为杜建军。同月，国通建设工程出具了《监理常驻现场承诺书》，其中载明：“公司承诺，总监每周工作不少于五天，每天不少于八小时。”

国通建设公司原审提交的考勤表显示，杜建军2014年9月当月出勤26天，其中15日至30日双休日上班2天，调休1天；2014年10月出勤27天，其中法定节假日上班3天（国庆节），双休日上班8天，调休3天；2014年11月出勤26天，其中双休日上班10天，调休4天；2014年12月出勤27天，其中双休日上班6天，调休2天；2015年1月出勤27天，其中法定节假日上班1天（元旦），双休日上班7天，调休2天；2015年2月出勤15天，其中双休日上班2天，调休4天；2015年3月出勤27天，其中双休日上班5天，无调休；2015年4月出勤26天，其中双休日上班5天，无调休；2015年5月出勤27天，其中法定节假日上班1天（劳动节），双休日上班10天，调休4天；2015年6月出勤26天，其中法定节假日上班1天（端午节），双休日上班8天，调休4天；2015年7月出勤27天，其中双休日上班4天，无调休。

杜建军2014年9月至2015年8月的工资表显示杜建军的工资为6000元，另有补贴费，杜建军主张该补贴费的标准为按照实际出勤天数20元/天的标准发放，其2014年9月至2015年9月的出勤天数分别：26天、27天、26天、27天、27天、15天、27天、26天、27天、26天、27天、26天、21天，其实际工作至2015年9月25日，但2015年8月、9月的住勤补助未发放。国通建设公司陈述，补贴费系按照考勤表显示的天数发放，杜建军实际工作至2015年7月底，故未发放2015年8、9月的补贴费。因其是项目总监理，故工资发放到2015年8月。本院庭审中，杜建军陈述春节是放假的，但多少天记不清了。其他法定节假日都在上班。

国通建设公司《公司员工考勤休假制度》的落款时间为2015年6月1日。杜建军申请仲裁时间为2015年9月14日。

以上事实有建设工程监理合同、监理常驻现场承诺书、考勤表、工资表、公司员工考勤休假制度、仲裁裁决书以及双方当事人的陈述等证据予以证实。

本案二审的争议焦点为：杜建军要求国通建设公司支付2013年5月至2015年9月的双休日及法定节假日加班工资，是否具有事实和法律依据。

本院认为：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”现杜建军于2015年9月14日申请仲裁，其主张的2013年5月至2014年9月14日的加班工资已超出法定一年的仲裁时效，本院不予支持。

对于杜建军主张的2014年9月15日至2015年9月的加班工资。首先，关于杜建军是否存在加班的事实。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，国通建设公司与杜建军对杜建军每周工作六天、休息一天的事实不持异议，但对杜建军每天的工作时间存在争议。现杜建军为证明其每天工作时间为8小时，提供了建筑工程监理合同、监理常驻现场承诺书，国通建设公司亦认可该证据的真实性。而国通建设公司的《公司员工考勤休假制度》制定时间为2015年6月1日，其提交2005年的员工手册对每天作息时间未有规定，姜秋亮与李褚亮的证言不能对抗杜建军提交的建筑工程监理合同、监理常驻现场承诺书的证明力，应当承担举证不能的不利后果。现杜建军已提供初步证据证明其每天工作时间为8小时，国通建设公司提交的证据亦不足以反驳其主张，本院对杜建军的主张予以采信，认定其存在双休日及法定节假日加班的事实。

其次，关于杜建军加班时间的认定。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”现国通建设公司虽在原审提交了杜建军2014年9月至2015年7月的考勤表，但认为该考勤表系杜建军单方制作，对考勤表的真实性不予认可。本院认为，国通建设公司已实际根据该考勤表发放出勤补贴，应当视为其对该考勤表中体现的出勤天数予以认可。杜建军以国通建设公司提交的考勤表为复印件为由不予认可，但主张按照工资表中补贴对应的出勤天数计算加班工资，经本院审查，国通建设公司原审提交的考勤表与杜建军所主张的每月出勤天数一致。故杜建军2014年9月至2015年7月的考勤表能够作为认定杜建军实际加班天数的依据。根据上述考勤表，杜建军2014年9月至2015年7月法定节假日上班6天，双休日上班67天，调休24天。因国通建设公司主张杜建军实际工作至2015年7月底，但未能提交杜建军2015年8月、9月的考勤表，且亦发放杜建军2015年8月的工资，应当承担举证不能的不利后果，本院采信杜建军的主张，认定其实际工作至2015年9月25日、2015年8月出勤26天，9月1日至25日出勤21天。《人力资源社会保障部关于2015年9月3日放假期间安排劳动者工作工资计发问题的通知》（人社部发〔2015〕74号）规定，“用人单位因工作需要，在9月3日放假期间安排劳动者工作的，应支付工资报酬并安排补休；对不能安排补休的，应按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的200%支付工资报酬。”故其2015年8月双休日上班5天，9月1日至25日双休日上班3天。据此，2014年9月15日至2015年9月25日杜建军双休日加班51天（66天-24天+5天+3天），法定节假日加班6天。

第三，关于加班工资计算基数问题。《江苏省工资支付条例》第六十四条规定，“本条例第二十条用于计算劳动者加班加点工资的标准，第二十四条、第二十八条、第二十九条、第三十条用于计算劳动者提供正常劳动支付月工资的标准，第二十六条用于计算不予支付月工资的标准应当按照下列原则确定：（一）用人单位与劳动者双方有约定的，从其约定；（二）双方没有约定的，或者双方的约定标准低于集体合同或者本单位工资支付制度标准的，按照集体合同或者本单位工资支付制度执行；（三）前两项无法确定工资标准的，按照劳动者前十二个月平均工资计算，其中劳动者实际工作时间不满十二个月的按照实际月平均工资计算。”本案中，双方认可的工资表显示杜建军月工资为6000元，国通建设公司未能举证证明双方对加班工资的计算基数有例外约定或规章制度中有其他规定，本院依法采信杜建军的主张，按照6000元/月为基数计算其相应的加班工资。

结合以上三点，国通建设公司应支付杜建军2014年9月15日至2015年9月25日双休日加班工资28137.93元（6000元÷21.75天×51天×200%）、法定节假日加班工资4965.52元（6000元÷21.75天×6天×300%），共计33103.45元。

综上，上诉人杜建军关于2014年9月15日至2015年9月25日加班工资的上诉请求，本院部分予以支持。其关于2013年5月至2013年9月14日的加班工资，本院不予支持。原审法院认定事实不清，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销南京市建邺区人民法院（2016）苏0105民初144号民事判决；

二、南京国通建设工程咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付杜建军2014年9月15日至2015年9月25日双休日加班工资28137.93元、法定节假日加班工资4965.52元，合计33103.45元；

三、驳回杜建军的其他上诉请求。

如果南京国通建设工程咨询有限公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均予以免收。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈传胜

审　判　员　　毕艳红

代理审判员　　吴晓静

二〇一六年七月二十九日

书　记　员　　尹　琪