中某与海南广铝幕墙装饰有限公司、海南如意岛旅游度假投资有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

海南省海口市中级人民法院

民事判决书

（2020）琼01民终1159号

上诉人（原审被告）：中某，住所地北京市丰台区。统一社会信用代码：91110000101107173B。

法定代表人：罗某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：梁某，广东金地律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈某，广东金地律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：海南广铝幕墙装饰有限公司，住所地海口市南海大道100号美国工业村2-9号。统一社会信用代码：91460000754365778U。

法定代表人：宁某，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：苗某，海南众品律师事务所律师。

原审被告：海南如意岛旅游度假投资有限公司，住所地海口市振兴路美兰区政府办公区附属大楼1楼103单元。统一社会信用代码：91460000051052142W。

法定代表人：王某。

上诉人中某（以下简称中建一局）与被上诉人海南广铝幕墙装饰有限公司（以下简称广铝公司）、原审被告海南如意岛旅游度假投资有限公司（以下简称如意岛公司）装饰装修合同纠纷一案，中建一局不服海口市美兰区人民法院（2018）琼0108民初11990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中建一局上诉请求：1.撤销海口市美兰区人民法院（2018）琼0108民初11990号民事判决；2.驳回广铝公司的诉讼请求；3.本案一二审诉讼费用由广铝公司承担。事实和理由：

一、中建一局并非质保金的支付义务主体，一审判决认定事实错误。根据如意岛公司、中建一局、广铝公司签订的《（海口市东海岸如意岛集散地展示中心项目）外幕墙及门窗制作及安装分包工程合同文件》约定，“本分包合同价款将由业主直接向分包商支付……获得批准后，由业主直接向分包商支付分包合同价格或本分包合同约定的分包商应得的其他款项”；分包合同第26.7条约定“在本分包工程按照34.6款移交后满24个月后的28天内，业主将26.5款扣留的保修金支付给分包商……”等。

根据广铝公司提供的《合同结算审核汇总表》《竣工结算明细》《工程结算协议书》《工程质量保修期满确认单》等证据资料，亦可以看出广铝公司承包工程的竣工验收、工程量确认、工程款支付、结算付款等权利和义务均在如意岛公司和广铝公司之间进行，中建一局并未参与。广铝公司在其工程款支付申请表中亦明确其主张款项的对象是如意岛公司。

一审法院一方面认为分包合同系各方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，属于合法有效的建设工程施工合同，但另一方面却认为中建一局对广铝公司享有权利负有义务，显然是在分包合同约定之外为中建一局增设合同义务。一审法院的上述认定明显违背分包合同约定的权利和义务，违背当事人的意思自治，更没有任何事实依据、合同依据和法律依据。

二、在本案中如意岛公司并非《合同法》第65条规定所称的第三人，不符合《合同法》第六十五条“第三人不履行债务或履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”的适用情形。据此一审判决适用法律错误。

合同法第六十五条规定“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”。上述规定适用的情形是作为合同的当事人，在合同中约定由合同之外的第三人履行时，假若第三人不履行或者履行不符合约定时，合同的当事人应当向债权人承担违约责任。本案显然不适用上述法律规定，在本案中如意岛公司并非分包合同之外的第三人，而是合同的当事人。分包合同对于如意岛公司有约束力，且合同中已经明确约定了工程款含质量保修金的支付义务主体为如意岛公司，显然本案中根本不存在约定由合同外第三人履行责任的情形，也不存在第三人不履行或者履行不符合约定的情形。

三、中建一局认为连带之债属于法定之债，非经法律明确规定不得创设，原审法院判决中建一局对债务承担共同清偿责任没有任何法律依据。

综上所述，中建一局并非质保金的支付义务主体，原审判决认定事实错误，且适用法律错误，请求依法撤销原判决，支持中建一局的上诉请求。

另补充意见如下：另有合同约定质保金支付主体是如意岛公司，上述约定合法有效，并没有任何违反国家强制性法律规定的内容，各方应当遵照执行。意思自治是合同中最重要的基本原则，一审法院描述的关于工程中分包人应当就总承包一起就工程质量承担责任，适用于总承包将其施工范围分包的情形，是属于工程质量相关的法律规定，和工程款的收付没有任何关系，合同当事人可以依照意思自治的原则，确定款项的支付方式。在广铝公司和如意岛公司的合同履约过程中，广铝公司的证据也完全可以显示出整个工程竣工验收、合同结算、履约情况和确认完全是由广铝公司和如意岛公司直接进行的，中建一局从未参与其中，在广铝公司主张要求返还质保金的时候，所有的诉求及发文也均是向海南如意岛公司提出的，因此各方合同的实际履行中中建一局未参与上述过程，也并不承担工程款支付的责任。

广铝公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决理由已经充分阐述。中建一局与原审被告是共同发包人，有义务向广铝公司支付工程款，原审被告向广铝公司支付工程款的义务，并未排除中建一局也有义务支付工程款，二者并行不悖，并不矛盾，中建一局上诉请求及理由不能成立，应予以驳回。

原审被告如意岛公司未作答辩。

广铝公司向一审法院起诉请求：1.判令中建一局、如意岛公司向广铝公司支付质保金263629.1元以及利息（利息按照中国人民银行发布的人民币同期贷款基准利率计算，自2017年5月11日起计算至实际支付之日止）；2.案件受理费及其他诉讼费用由中建一局、如意岛公司承担。

一审法院认定事实：2014年11月6日，如意岛公司（业主）、中建一局（总承包商）和广铝公司（分包商）三方共同签订《外幕墙及门窗制作及安装分包工程合同协议书》。该合同约定：“基于业主如意岛公司与总承包商中建一局之间已签订的整体工程建筑安装工程施工总承包合同（以下简称总包合同）的约定，如意岛公司与中建一局共同构成整体工程中的外幕墙及门窗制作及安装工程（以下简称分包工程）的业主，将项目名称为‘如意岛展示中心外幕墙及门窗制作及安装工程’的分包工程项目委托广铝公司进行施工，总承包商同意分包商为本分包工程的承包人，分包商同意作为本分包工程作为该分包工程的承包人对总承包商负责……”。上述合同还载明“下列文件与本分包合同协议书共同构成总承包商和分包商之间针对本分包工程的施工合同，本分包合同所包括的文件称为分包合同文件。本分包合同的合同文件包括：（1）分包合同协议书；（2）中标通知书及附件；（3）招标过程中的往来函件；（4）分包合同条件；……分包商特此向总承包商保证，分包商将在本分包工程的各方面、各个阶段都遵照本分包合同的约定进行本分包工程的施工、竣工、完工交付并承担质量保修责任……本分包合同价款将由业主直接向分包商支付。在分包商履行了其在本分包合同项下所承担的相应责任和义务后，按合同约定方式向总承包商递交工程款支付申请，总承包商将在本分包合同约定的各项期限内和以本分包合同约定的方式进行审核后，向业主递交分包工程款支付申请，获得批准后，由业主直接向分包商支付分包合同价格或本分包合同约定的分包商应得的其他款项，以作为对本分包工程的施工、竣工、完工交付并承担质量保修责任的报酬。”中建一局、如意岛公司与广铝公司的分包合同的合同文件之一即《分包合同条件》记载：“‘业主’是指总包合同协议书中约定的当事人……‘总承包商’是指分包合同协议书中约定的当事人……‘整体工程’是指总包合同中约定的由总承包商负责的永久工程和临时工程，或视情况指二者之一。整体工程中包括分包工程……分包商应按业主和总承包商同意的格式，并按照分包合同中约定的付款节点，在每个付款节点对应的工作全部完成后14天内向总承包商提交该支付节点内工作完成确认申请单，同时提交一份副本给业主……分包商在收到总承包商的书面通知后14天内……向总承包商提交一式三份的进度款请款单（同时提交一份副本给业主）……每份进度款请款单应包括下列内容：……（6）依据第26.7款扣留的保修金……在收到分包商依据第26.3款提交的进度款请款单后的14天内，总承包商应向业主发送一份进度款付款单，列出他认为该付款节点应向分包商支付的金额……除非分包合同中另有约定，业主应……竣工结算经业主审核批准后，业主支付工程款至结算总价的95%，剩余5%作为保修金。待保修期满后支付……在本分包工程按照34.6款移交后满24个月后的28天内，业主将26.5款扣留的保修金支付给分包商……对于业主扣留的保修金，业主不必向分包商支付任何利息或收益……如果分包工程通过了第34.2款所述的完工验收或第34.3款所述的重新验收，则业主和总承包商应在上述验收通过之后7天内向分包商颁发由业主、总承包商、监理、分包商和设计人五方共同签署的完工验收证书，完工验收证书上应写明完工验收合格的日期，该日期即为分包工程实际完工日期。当分包工程按第34.4款获颁了完工验收证书，及表明分包工程具备移交条件，可以按第34.6款进行移交……分包工程按照第34.5款具备移交条件后7天内，分包商应向业主和总承包商移交分包工程，业主和总承包商应当接受移交，且业主和总承包商应向分包商颁发分包工程移交证书。在本分包合同中，‘保修期’是指发包方单独颁发的整体工程竣工验收证书上注明的日期起计算……在分包工程通过第34.4款的完工验收后7天内，分包商应当按照相关法律、法规和规章的有关规定向业主和总承包商提交经签署的保修书……如果分包商已经完全履行本条所规定的保修义务，则在第35.1款中约定的保修期结束之日后14天内，业主和总承包商应向分包商颁发保修责任终止证书。保修责任终止证书一旦颁发，即表明分包商的保修义务终止……”。上述《外幕墙及门窗制作及安装分包工程合同协议书》以及《分包合同条件》均作为《（海口市东海岸如意岛集散地展示中心项目）外幕墙及门窗制作及安装分包工程合同文件》的组成部分。2015年10月28日，监理机构及建设单位相关负责人在涉案工程的工程竣工报验单及工程竣工验收单上签字，确认工程项目施工完成，验收合格。之后，建设单位如意岛公司和施工单位广铝公司共同签订《工程结算协议书》。该协议书载明：“经如意岛公司和中建一局双方核对并同意本工程最终结算工程款项的合同总金额为5283380元，其中保修金金额为263629.1元，竣工验收日期为2015年5月10日，保修期为2015年5月至2017年5月。”2017年5月10日，广铝公司就涉案工程提交了《工程质量保修期满确认单》，请求确认2015年5月11日至2017年5月10日的质保期限届满。如意岛公司工程部的负责人“方晓东”于2017年5月16日在该确认单上签名确认。2017年5月23日，广铝公司提交《工程款支付申请表》。2017年6月9日，如意岛公司相关负责人在《工程款支付申请（核准）表》及《形象进度说明》上签字确认，同意在书面确认后的28日内向广铝公司支付工程质量保修金263629.1元。如意岛公司未按约定付款，广铝公司向本院起诉，遂成讼。

在诉讼过程中，广铝公司称：涉案工程已于2015年5月15日向中建一局、如意岛公司移交并已投入使用，但中建一局和如意岛公司均未依约出具移交证书。中建一局抗辩工程质量保修期24个月起算时间中的“整体工程验收日期”是指总承包商所承包的整个工程，而不是分包的涉案工程。

一审法院认为，一、关于如意岛公司是否应向广铝公司支付工程质量保修金及利息的问题。

如意岛公司、中建一局与广铝公司签订的包括《外幕墙及门窗制作及安装分包工程合同协议书》及《分包合同条件》在内的《（海口市东海岸如意岛集散地展示中心项目）外幕墙及门窗制作及安装分包工程合同文件》系各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，属合法有效的建设工程施工合同。《外幕墙及门窗制作及安装分包工程合同协议书》约定：“本分包合同价款将由业主直接向分包商支付。”根据《分包合同条件》的解释，‘业主’是指总包合同协议书中约定的当事人即如意岛公司，即分包合同价款将由如意岛公司直接向广铝公司支付。因此，根据上述合同约定，如意岛公司负有向广铝公司支付分包合同价款的义务。《分包合同条件》约定作为合同价款一部分的质量保修金在保修期满后支付，同时还约定如意岛公司在涉案工程移交后满24个月后的28天内支付保修金。虽然广铝公司未提交证据证明涉案工程的移交时间，但是根据广铝公司与如意岛公司签订的《工程结算协议书》，结合《工程质量保修期满确认单》，涉案工程的保修期于2017年5月10日届满且保修金确定为263629.1元。另根据《工程款支付申请（核准）表》及《形象进度说明》，如意岛公司应于2017年6月9日书面确认后的28日内向广铝公司支付工程质量保修金263629.1元。因此，如意岛公司应于2017年7月7日前向广铝公司支付263629.1元。如意岛公司至今未向广铝公司支付上述款项，构成违约。故广铝公司请求如意岛公司支付工程质量保修金，具有事实根据和法律依据，一审法院予以支持。如意岛公司逾期未付保修金，应按《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定向广铝公司赔偿逾期付款造成的利息损失，即自2017年7月8日起至款项付清之日止、按中国人民银行公布的同期一年期贷款利率、以263629.1元为基数向广铝公司支付利息。广铝公司关于利息的诉讼请求，超出一审法院认定范围的部分于法无据，一审法院不予支持。《分包合同条件》约定：“‘整体工程’是指总包合同中约定的由总承包商负责的永久工程和临时工程，或视情况指二者之一。整体工程中包括分包工程。”上述约定并非只有一种内涵。合同约定的工程质量保修期以“整体工程验收日期”为起算时间中的“整体工程”应指涉案的分包工程。中建一局抗辩工程质量保修期24个月起算时间中的“整体工程验收日期”是指总承包商所承包的整个工程，而不是分包的涉案工程。上述抗辩理由不成立，不予采信。

二、关于中建一局是否应对如意岛公司的上述债务承担共同清偿责任的问题。

虽然《外幕墙及门窗制作及安装分包工程合同协议书》约定由如意岛公司向广铝公司直接付款，但是根据上述合同载明的“如意岛公司与中建一局共同构成整体工程中的外幕墙及门窗制作及安装工程的业主”以及“下列文件与本分包合同协议书共同构成总承包商和分包商之间针对本分包工程的施工合同”的内容，结合《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任”的规定，《（海口市东海岸如意岛集散地展示中心项目）外幕墙及门窗制作及安装分包工程合同文件》实质为中建一局经过如意岛公司同意而将自己总承包范围内的涉案工程分包给广铝公司施工的分包合同。广铝公司根据合同约定要向作为总承包商的中建一局负责，并且合同约定广铝公司须先由中建一局完成确认后再经中建一局向如意岛公司申请付款。中建一局对广铝公司享有权利，负有义务。如意岛公司则是根据合同约定作为分包合同关系的第三人向广铝公司履行付款的义务。《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”现如意岛公司未向广铝公司履行付款义务，中建一局应当承担违约责任即向广铝公司支付工程质量保修金263629.1元及相应利息。因此，广铝公司请求中建一局与如意岛公司共同支付263629.1元及相应利息，于法有据，予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，缺席判决：中建一局和如意岛公司应当于本判决发生法律效力之日起十日内，向广铝公司支付工程质量保修金263629.1元及利息（利息计算方式：自2017年7月8日起至款项付清之日止、按中国人民银行公布的同期一年期贷款利率、以263629.1元为基数计付）；驳回广铝公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5254.44元（广铝公司已预交），由中建一局和如意岛公司共同负担。

二审中，当事人均未提交新证据。

本院对一审法院查明事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：中建一局是否应对原审被告如意岛公司的返还质量保修金的义务承担共同清偿责任。

首先，关于如意岛公司（业主）、中建一局（总承包商）和广铝公司（分包商）三方共同签订《外幕墙及门窗制作及安装分包工程合同协议书》的性质，该协议书系三方真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。从合同的形式看，无论从合同的名称、合同主体的地位均是参照分包合同的示范文本订立的，且具体合同内容也系分包合同的表现形式，一审法院认定该合同系中建一局经过如意岛公司同意而将自己总承包范围内的涉案工程分包给广铝公司施工的分包合同，事实认定清楚，本院予以确认。

其次，合同约定中建一局和如意岛公司作为共同业主，将自己总承包范围内的涉案工程分包给广铝公司施工，上述分包合同的相对主体为中建一局、如意岛公司（共同业主）和广铝公司（分包商），虽在合同的履行过程中的竣工验收、结算、工程款支付、保修期确认均是由如意岛公司完成，中建一局并未参与，但这并不能否认其作为合同的相对人的身份，亦不能否认其在合同中应承担义务。在如意岛公司未按照合同约定将质保金返还的情况下，广铝公司诉请本案的合同主体，即如意岛公司和中建一局共同返还保证金，符合《中华人民共和国合同法》第六十五条和第二百七十二条第二款的规定，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

综上所述，中建一局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5254.44元，由中某负担。

本判决为终审判决。

审判长 潘召勇

审判员 周　玲

审判员 罗静怡

二Ｏ二Ｏ年五月二十六日

书记员 陈麒吉

速录员 王　妍

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

风险提示

1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，人民法院作出的裁判文书发生法律效力后，申请执行的期间为二年。如果权利人怠于申请执行，超过申请执行期间，就丧失了请求人民法院强制执行的权利。

2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十七条之规定，人民法院冻结银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。权利人在诉前或诉讼中申请财产保全的，应在查封或冻结的期限届满前申请人民法院继续查封或冻结，以避免保全财产自行解封或解冻，给权利人造成不必要的损失。