河南建总国际工程有限公司、开某某置业有限公司等民事一审民事判决书

河南省开封城乡一体化示范区人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫0291民初1728号

原告：河南建总国际工程有限公司。

法定代表人：石峰，总经理。

委托诉讼代理人：吕春会、刘兵，河南XX事务所律师，特别授权代理。

被告：开***置业有限公司。

法定代表人：王泽生，总经理。

委托诉讼代理人：李向东，河南XXx律师事务所律师，特别授权代理。

第三人：商鲁西，男，汉族，1963年7月28日生，住郑州市金水区。

委托诉讼代理人：杨建忠、张珂，河南大梁律师事务所律师，特别授权代理。

原告河南建总国际工程有限公司（以下简称建总国际）诉被告开***置业有限公司（以下简称鼎诚置业）建设工程施工XX纠纷一案，开封市金明区人民法院于2015年8月13日立案，2016年10月26日作出（2015）金民初字第XXXX号民事判决书，原告建总国际不服，提出上诉，开封市中级人民法院于2018年7月2日作出（2017）豫02民终XXX号民事判决书。建总国际不服，向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2019年10月10日作出（2019）豫民申XXXX号民事裁定书，裁定驳回建总国际的再审申请。建总国际不服，向开封市人民XX院申请监督，开封市人民XX院以终审判决认定的消防工程配合费的基本事实缺乏证据证明为由，于2021年1月26日作出汴检民（行）监（2019）41020000XXX号XX建议书，提出再审XX建议。开封市中级人民法院于2021年4月7日作出(2021)豫02民监X号民事裁定书，再审本案，2022年3月22日作出（2021）豫02民再XX号民事裁定书，以原审认定部分事实不清，裁定撤销原一、二审判决，发回本院重审。本院于2022年4月1日立案，在审理过程中，商鲁西申请以独立请求权的第三人参加诉讼。本院依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告建总国际的委托诉讼代理人吕春会，被告鼎诚置业的委托诉讼代理人李向东、第三人商鲁西及委托诉讼代理人杨建忠、张珂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告建总国际诉称：判令被告鼎诚置业支付工程款2950万元及利息，诉讼费由被告承担。事实和理由：由原告施工，被告开发的开***XX左案住宅小区8#、9#、10#楼三栋商住楼、地上29层、地下一层，建筑面积7.3万平方米，已于2015年4月27日验收合格，同时交付使用，由于工程结算分歧较大，一直达不成一致XX，因此被告欠付大量的工程尾款无法收回，已给原告造成了如拖欠农民工工资、拖欠材料款和欠付银行利息等巨大的经济损失和债务负担。由于多次协商未果，诉请法院解决。本案所涉工程是原告通过公开的投标招标程序中标的工程，应当按照2012年10月12日工程备案签订的XX确定工程造价，原审鉴定机构错误的按照2012年9月12日双方签订的XX进行鉴定，由于二份XX在工程让利、分包项目配合费用等方面有明显区别，原鉴定未计算屋顶粉刷费用，故申请委托原鉴定机构进行补充鉴定。

被告鼎诚置业辩称，本案之所以进入本次审理程序，是由于开封市XX院向开封市中院发出再审建议，认为消防配合费认定错误。原判认定的其他事实，省高院和开封市XX院均予以认可，因此，对于没有争议的事实无需再进行审理。不同意原告要求对原审理中作出的《鉴定XX》进行补充鉴定，该鉴定机构的选取是经双方共同协商选定，符合法定程序；该鉴定机构作出的《鉴定XX》是双方认可的。建总国际在2018年12月13日向省高院申请再审时的再审申请书明确表示：“在本案二审中，双方一致同意对工程造价进行鉴定，法院依法进行了委托，对鉴定机构作出的总造价结论，双方除了对8%的优惠之外，均没有异议。”。现原告又以所谓程序违法，遗漏鉴定内容为由申请补充鉴定，违反了禁止反言原则，应当不予准许。关于适用双方所签订的哪份XX的问题，是否应该下浮8%的问题，原三级院对此均有明确的说理论证，坚持原答辩XX。关于商鲁西作为第三人参加诉讼表示反对。商鲁西非本案的实际施工人。本案的实际施工人为于兵，系于兵借用了建总国际的资质，进行了施工；商鲁西在本案原一审中即一直跟随本案出庭旁听，在二审以及申请再审时，更是直接作为代理人参加诉讼，其从未认可河南建总国际向外出借资质；第三，商鲁西以第三人身份申请参加诉讼没有法律依据。即使是其施工，其也是借用资质进行施工，在其《第三人参加诉讼申请书》中明确表示称其借用建总公司名义，故其不是实际施工人。第四，商鲁西之所以以第三人身份参加诉讼，是因为原告建总国际对外负债，被其他法院作为被执行人采取了执行措施，账户被冻结，现其以实际施工人身份参加诉讼，是为了逃避执行而进行的虚假诉讼。

第三人商鲁西申请作为有独立请求权的第三人参加诉讼，请求判令：鼎诚置业将欠付建总国际的工程款范围内的2千万支付给商鲁西，诉讼费由鼎诚置业承担。事实和理由：本案涉工程是商鲁西借用建总公司的名义实际承包并组织施工的，申请人作为实际施工人与鼎诚置业形成了事实上的建设工程施工XX关系，现案涉工程早已竣工验收合格，故建总国际作为承包人应获得的工程款，应归商鲁西实际所有。

经审理查明，2012年9月12日，原告建总国际（承包人）和被告鼎诚置业（发包人）就位于开封市××街××路××室××＃××＃××＃楼、集中商业楼签订《建筑工程施工发包XX》，内容为，根据鼎诚置业内部议标结果，确定键总国际为本工程承包人，工程内容为施工图中分包范围内的土建工程、装饰工程、安装工程，总建筑面积为76257平方米，XX建总国际法定代表人处签名为商鲁西，工程负责人签名为于兵。建总国际五分公司在签订XX后即入住工地开工建设，于2012年10月19日召开第一次工地例会,在例会纪要记录中现场施工准备情况显示：8＃、9＃及集中商业工程土方开挖已基本完成，护坡已经完成；8／9＃楼正在破除桩头；集中商业楼桩头已经破除且基槽已经人防监理检查验收完，等待办理备案手续后浇筑砼垫层，砌筑砖胎膜。

经招投标程序，2012年10月15日原告接到中标通知书，2012年10月21日双方签订《建设工程施工XX》并备案，工程名称为鼎城XX左岸商住小区地8#、9#、公寓（10#）集中商业工程，建筑面积73007平方米。2015年4月27日，工程竣工验收。原告建总国际向被告提交部分加盖建总国际五分公司质量技术章和建总国际五分公司XX左岸项目部章的建筑工程预算书。

在原二审审理期间，开封市中级人民法院根据原告的申请，委托河南华荣工程咨询有限公司对涉案工程造价进行了鉴定，2018年4月24日，鉴定机构作出《关于“依据2012年9月12日双方签订的对XX左岸小区内8#、9#、10#楼、集中商业及人防地下室工程造价进行鉴定”的鉴定XX》、该鉴定XX显示，XX左岸小区内8＃楼、9＃楼、10＃楼、集中商业及人防地下室工程价款为115495280.96元。加上门窗工程配合费76446.17元、消防工程配合费38694.81元。安防工程配合费8828.72元，总价款为115619250.66元。由于高层人防地下室与多层地下室连接处的轴南侧的人防地下室外墙非建总公司施工，该部分工程款873477.61元扣除后，工程总价款为114745773.05元。

双方认可自2012年10月26日至2015年7月17日，鼎诚置业向建总国际五分公司付工程款86412000元。

鼎诚置业分包工程情况：涉案人防地下室工程由开封市人防建筑工程有限公司（以下简称人防公司）承建，人防公司与鼎诚置业已经结算，工程款为22388183.68元；鼎诚置业于2014年7月11日就涉案门窗工程与河南省祁湾建筑公司签订《门窗工程施工XX》，2015年6月24日签订《补充协议》。施工完毕后经决算，工程款为6971717.9元＋672899.2元＝7644617.1元。按照1％记取配合费为76446.17元。鼎诚置业于2013年11月12日与河南智信安装工程有限公司签订《消防工程发包XX》。2016年2月2日双方进行了结算，工程款为4403675.06元，其中，人工费668993.35元，设备购置费534194元。根据《建筑工程施工发包XX》专用条款47.2约定，按照该项工程决算总造价（设备价款除外）计取1%的施工配合费。即4403675.06元-534194元=3869481.06*1%，计取配合费为38694.81元；2014年7月9日鼎诚置业与河南森玺电子科技有限公司签订《智能化系统施工XX》，2015年7月1日双方进行了结算，工程款为1706190.67元，其中，材料费739880.92元，设备费731395元，安装及调试费141380.66元、税金93534.09元。让利后工程款为1545308.76元，下浮点9.43%，下浮后材料费、安装及调试费、税金为882872.44元，按照1%计取配合费为8828.72元。

另查明，建总国际五分公司2008年7月10日在南阳市工商行政管理局登记成立，负责人为商鲁西，营业场所为南阳市仲景北路，经营范围为本公司授权业务接待。2012年10月23日，建总国际（甲方、发包方）与商鲁西（乙方、承包方）签订《内部工程承包协议书》，甲方将与鼎诚置业（业主）签订的《建设工程施工XX》承包给乙方承建。乙方向甲方缴纳管理费45万元。该工程项目资金鼎诚公司向建总国际五分公司银行账户拨付，税票由建总国际五分公司开具。原、被告签订的《建筑工程施工发包XX》中第三部分专用条款双方权利义务中的第7项承包人工程负责人约定为于兵，并约定，于兵应作为本承包施工项目的实际出资人，否则视为承包人转包工程。在原一、二审和申请再审程序中，商鲁西作为建总国际副总经理，五分公司负责人，以建总国际特别授权代理人身份参加诉讼。

本院认为，对于双方争议焦点，评判如下：

如何确定原、被告先后签订的《建筑工程施工发包XX》和《建设施工XX》效力问题。首先，2012年9月12日签订的《建筑工程施工发包XX》中明确，经鼎诚置业内部议标结果，确定键总国际为本工程承包人，XX“专用条款”中第47.13XX解释顺序项明确：双方同意，此XX解释顺序优于在开封市××室的备案XX。其次，从实际开工时间、工程款拨付节点、竣工时间以及建总公司五分公司制作的结算报告均能印证双方履行的也是前一份XX。再次，双方在已经签订了施工XX并由原告已经施工的情况下，又由被告组织招投标，并根据投标结果签订了XX，该招投标行为违反了《中华人民共和国招投标法》第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效”。即投标人与招标人串通，该中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工XX纠纷案件适用法律问题的若干规定》第一条第（三）项的规定，中标无效的，依据中标结果所签订的XX无效。因此，原告主张按照备案XX结算的理由不能成立。

对于河南华荣工程咨询有限公司作出的《鉴定XX》是否予以采信及对原告申请补充鉴定是否准许问题。该鉴定经法定程序选取、委托并作出，程序合法，依法应当作为认定涉案工程造价的依据。现其要求对该鉴定进行补充鉴定，没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于高层地下车库挖土方工程款如何计取问题。参考鉴定机构工作人员的XX，本院酌定人工开挖和机械开挖按照三比例确定，据此高层地下车库挖土方工程价款为132054.7元工开挖326714.73元×30％＋机械开挖48628.97元×70％）。前述工程款合计，工程款总计为114877827.75元（114745773.05元＋132054.7元）。

关于鼎诚置业是否已经向建总国际支付社保金2600126.02元，本院认为，由于建总国际分三次转给鼎诚置业的2600126.02元均注明为“货款”，该三笔款项与本案不属于同一法律关系，双方可以另行解决。据此应当认定鼎诚置业已经向建总国际支付社保金2600126.02元。

扣除鼎诚置业已经向建总国际支付的2600126.02元社保金、已经向人防公司支付的工程款22388183.68元及社保金314611.94万元、鼎诚置业已经向建总国际支付的86408000元，鼎诚置业尚欠工程款3166906.11元。

根据建总国际与鼎诚置业于2012年9月12日签订的《建筑工程施工发包XX》关于保修期、保修金返款的规定，涉案工程于2015年4月27日进行了工程竣工验收。装饰工程、电气、给排水、设备安装工程2年保修期。防水工程5年保修期均已经届满，被告未提出质量问题，防水工程保修金为1105716.33元（92143027.25元×3％×40％），被告应当向原告支付。

根据《建筑工程施工发包XX》“通用条款”43.3关于“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28日内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29日起按同期银行贷款利率向承包人支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”的规定，被告应当按照XX约定的付款节点向原告支付逾期付款利息。

关于第三人商鲁西以案涉工程是商鲁西个人借用建总国际的名义实际承包并组织施工，要求鼎诚置业将欠付建总国际的工程款范围内的2千万向其支付的诉求问题。商鲁西为建总国际下属的五分公司负责人，案涉工程款均转入五分公司银行账户，由五分公司向被告开具发票，《中华人民共和国建筑法》和原、被告双方签订的工程承包XX均明确禁止将承包人将承包的全部工程转包给他人，且商鲁西个人没有相关施工资质，故建总国际与商鲁西签订《内部工程承包协议书》，应当视为建总国际与五分公司之间的内部承包，商鲁西要求将工程款转入其个人账户，于法无据，本院不予支持。

综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国XX法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条第一款、第六十七条第一款，第一百二十二条之规定，判决如下：

一、被告开***置业有限公司于本判决生效后十日内向原告河南建总国际工程有限公司支付工程款3166906.11元及利息（按照XX约定的逾期付款节点至本判决确定的付款之日，按照同期银行贷款利率计算）；

二、驳回原告河南建总国际工程有限公司的其他诉讼请求；

三、驳回第三人商鲁西的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费189300元，由原告负担157165元，被告负担32135元。有独立请求权的第三人诉讼费70900元，由第三人商鲁西负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省开封市中级人民法院。

审　判　长　　董　征

审　判　员　　韩立新

人民陪审员　　于书森

二〇二二年六月二十七日

书　记　员　　朱婷婷