河南建总国际工程有限公司
河南建总国际工程有限公司、开某某置业有限公司建设工程施工合同纠纷民事再审民事裁定书
来源：中国裁判文书网
河南省开封市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2021）豫02民再70号
监督机关:河南省开封市人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：河南建总国际工程有限公司。住所地郑州市金水路101号。
法定代表人：石峰，总经理。
委托诉讼代理人：商鲁西，男，员工。
委托诉讼代理人：郭迎光，河南佑祥律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：开***置业有限公司。住所地河南自贸试验区开封片区郑开大道296号自贸大夏A座204室住所集中地（经营场所：开封市开发区金明西街以西金明地税局隔壁）。
法定代表人：王泽生，总经理。
委托诉讼代理人：李向东，河南典策律师事务所律师。
申诉人河南建总国际工程有限公司(以下简称建总公司)与被申诉人开***置业有限公司（以下简称鼎诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院于2018年7月2日作出的（2017）豫02民终357号民事判决，向河南省开封市人民检察院申诉。河南省开封市人民检察院以汴检民（行）监［2019］41020000181号民事再审检察建议书向本院提出再审检察建议。经本院审判委员会讨论决定，于2021年4月7日作出(2021)豫02民监3号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理本案。申诉人建总公司的委托诉讼代理人商鲁西、郭迎光，被申诉人鼎诚公司的委托诉讼代理人李向东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河南省开封市人民检察院提出再审检察建议，根据标前合同（即9月12日的合同）专用条款47.2约定，按照该项工程决算总造价（设备价款除外）计取1%的施工配合费。鼎诚公司提供的消防工程施工合同及结算单显示，工程总结算金额为4403675.06元，设备购置费534194元，应以扣减设备购置费的差额作为计取配合费的基础。原二审直接按人工费计取配合费违反双方合同约定显属不当。综上，原二审法院判决认定的消防工程配合费这一基本事实缺乏证据证明。
建总公司申诉称，请求撤销（2017）豫02民终357号民事判决,发回重审或者在对原二审司法鉴定意见未列明下浮金额、人工费调差金额、总包服务费施工配合费金额补充鉴定基础上扣除建总公司实际已经收到的工程款后予以改判。事实与理由：1．原二审鉴定依据的是2012年9月12日的建设工程施工合同，该合同不是实际施工情况，应当依照本案双方在2012年10月21日签订的合同为准。2．因为鉴定依据的合同不是实际履行的合同，该鉴定中对人工费的计算是固定价，与实际不符。建总公司认为应该按照政府发布的人工费调价文件执行。3．鉴定中没有计入消防工程、安防工程、门窗工程的配合费（配合费包含两项：总包服务费、施工配合费）。4．于兵借款的利息应在再审期间在本案中一并查明处理。综上，请求查明案件事实，依法支持建总公司的再审请求。
鼎诚公司答辩称，建总公司的申诉理由不能成立。事实与理由：1．开封中院（2017）豫02民终357号判决书中以及庭审查明的笔录中均查明双方的施工范围、工程款的拨付时间节点、实际开工时间、竣工时间以及建总公司向鼎诚公司所提交的决算报告均是依照2012年9月12日所签订的合同来进行的界定和履行，因此该合同系实际履行合同，同时，在该合同中明确约定，合同的解释顺序以2012年9月12日的合同优先于备案合同。因此，在鉴定中，以9月12日所签订的合同作为工程价款计算的依据是双方真实意思表示，也符合客观事实情况。故建总公司的该项申请不能成立。2．人工费计取的问题在合同中有明确约定，鉴定机构在鉴定中按照合同进行了计取，不存在建总公司所称的人工费计取错误的问题。3．鉴定公司对合同中明确规定并且双方予以认可的配合费部分已经作出了认定，同时法院在审理过程中对于鉴定报告中没有显示的配合费均在判决中予以查明并认定，且已将配合费按照双方合同的约定足额判决给付了建总公司。因此，建总公司称没有给付配合费不能成立。4．该案一审证据卷宗中的工程款明细表可以证明鼎诚公司已经足额支付工程款给建总公司。5.关于于兵借款的问题。于兵在本案涉案工程施工期间挂靠建总公司，在其施工过程中，由于资金不足，工程款付款节点不到期而要求建设方提前给付一部分工程款，当时是以借款的形式先期给付了于兵，到付款节点后，该笔款项冲抵了应付工程款。关于冲抵工程款的部分，双方在对账的明细当中有显示，在原二审的判决书中可以看到，故不存在建总公司所称的扣其借款的情况，并且该部分也是双方共同对账认可的。综上，建总公司的申诉没有事实和法律依据，不应支持。
本院再审认为，本案原审认定部分案件事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：
一、撤销开封市中级人民法院（2017）豫02民终357号民事判决及开封市金明区人民法院（2015）金民初字第1571号民事判决；
二、本案发回开封城乡一体化示范区人民法院（即原开封市金明区人民法院）重审。
一审案件受理费按照一审判决执行，河南建总国际工程有限公司预交的二审案件受理费139576元退还河南建总国际工程有限公司，开***置业有限公司预交的二审案件受理费26032元退还开***置业有限公司。
审判长 郭 桥
审判员 管小强
审判员 苏 芳
二〇二二年三月二十二日
书记员 王 萍
