***、河南建总国际工程有限公司豫北分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫民终512号

上诉人（原审原告）：***，男，1964年6月17日出生，汉族，住北京市西城区。

委托诉讼代理人：琚倩倩，河南共鸣律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：河南建总国际工程有限公司豫北分公司。住所地：河南省新乡市北环中路牧野乡政府西办公楼。

负责人：霍明刚。

委托诉讼代理人：熊莹，河南三多律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：河南建总国际工程有限公司。住所地：河南省郑州市金水区金水路101号。

法定代表人：石峰。

委托诉讼代理人：陈文俊，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：辉县市隆泰房地产开发有限责任公司。住所地：河南省新乡市辉县市新建街西段路北。

法定代表人：何自盈，该公司总经理。

上诉人***、河南建总国际工程有限公司豫北分公司（建总公司豫北分公司）、河南建总国际工程有限公司（以下简称建总公司）、因与被上诉人辉县市隆泰房地产开发有限责任公司（以下简称隆泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院（2020）豫07民初117号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。***及其委托诉讼代理人琚倩倩、建总公司豫北分公司委托诉讼代理人熊莹、建总公司委托诉讼代理人陈文俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求撤销新乡市中级人民法院(2020）豫07民初117号民事判决第二项，依法改判建总公司豫北分公司、建总公司向***折价补偿30754393.24元及利息（以30754393.24元为基数，自2015年6月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)(不服金额5950739.91元)；2.本案的一、二审诉讼费用由建总公司豫北分公司、建总公司承担。事实与理由：原审判决从***应得的工程款中扣除建总公司豫北分公司的管理费1273342.02元、商砼款4677397.89元，事实认定错误，适用法律错误，该两笔款项不应扣除，请依法予以纠正。

一、原审判决扣除建总公司豫北分公司的管理费没有事实及法律依据。1.因***系没有资质的实际施工人，原审判决已认定其与建总公司豫北分公司签订的内部目标管理承包责任书为无效合同。鉴于合同无效，双方在合同中关于管理费的约定也应当认定为无效条款，不应得到支持。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2005.1.1施行)第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。本案建总公司豫北分公司与***系违法转包，根据上述法律规定双方约定收取管理费系就非法所得进行约定，管理费不应受法律保护，原审判决从***的工程款中扣除管理费与法律精神相违背，实则变相支持了建总公司豫北分公司的非法所得。3.建设工程管理费一般是指在施工过程中对工程质量、进度、验收、安全文明施工等组织施工生产和经营管理，投入人力资源，发生相应的管理成本。而在案涉工程施工过程中，建总公司豫北分公司并未对案涉工程实际参与管理，在一审中亦未提供证据证明其实际履行了管理职责，因此扣除管理费也没有相应的事实依据。4.据一审查明的事实，建总公司豫北分公司已向***支付工程款共计10503273元，关于已付款部分，建总公司豫北分公司已经扣除了相应的管理费，***在一审中对此并未要求予以返还，或者请求法院予以收缴。退一步讲，即便建总公司豫北分公司或多或少履行了部分管理义务，产生的管理成本也是有限的，建总公司豫北分公司已扣的管理费足以能够负担实际费用。

二、原审判决未查清案件事实径行从***的工程款中扣除商砼款是错误的，商砼款不应扣除。1.关于商砼款的相对性问题。在案涉工程施工过程中，因建总公司豫北分公司要求各标段统一使用新乡市亿丰混凝土有限公司的混凝土，所以商砼是建总公司豫北分公司统一采购，再由各标段使用，商砼款也一直是建总公司豫北分公司和新乡市亿丰混凝土有限公司负责结算。根据新乡市凤泉区人民法院（2019)豫0704民初96号判决书内容显示，建总公司豫北分公司在答辩时对新乡市亿丰混凝土有限公司起诉欠款的事实无异议，且从新乡市亿丰混凝土有限公司出示的证据显示建总公司豫北分公司曾多次向其出具承诺函，认可欠新乡市亿丰混凝土有限公司款项并承诺尽快付款，由此可以说明与新乡市亿丰混凝土有限公司形成买卖合同关系的是建总公司豫北分公司。也正因如此，新乡市亿丰混凝土有限公司才起诉了建总公司豫北分公司主张商砼款，并没有起诉***。建总公司豫北分公司在本案中称新乡市亿丰混凝土有限公司起诉错误，应当由***承担商砼款的理由不能成立，在（2019）豫0704民初96号案件中建总公司豫北分公司自始至终并未提出与此相关的辩解意见。(2019)豫0704民初96号案件是建总公司豫北分公司与新乡市亿丰混凝土有限公司的合同纠纷，跟***无关，***未参与该案诉讼，案件的判决结果也不应对***产生法律约束力。2.关于商砼款的违约金问题。（2019)豫0704民初96号案件判决建总公司豫北分公司承担违约责任是因为建总公司豫北分公司迟延支付货款，存在违约行为。判决生效后，建总公司及建总公司豫北分公司拒不履行判决内容，新乡市亿丰混凝土有限公司申请执行的一直是建总公司，而非***。从2015年逾期付款到2020年履行完毕长达五年的时间内，期间产生的违约金、迟延利息、诉讼费等高达七百多万，这完全是建总公司怠于履行付款义务造成的扩大后果，跟***毫无关联。商砼款直到错误的扣除了***在商丘睢县的八百多万工程款，建总公司的执行案件才得以履行完毕。原审判决从***的工程款中直接扣除建总公司应承担的巨额违约金，让***对建总公司的违约后果负责，这没有任何依据，显然有失公允。3.关于商砼款的性质问题。本案***所诉求建总公司支付的是建设工程价款，属于建设工程施工合同纠纷。而***使用建总公司豫北分公司从新乡市亿丰混凝土有限公司采购的商砼，商砼款属于建总公司豫北分公司与***的买卖合同关系，两者分属于不同的法律关系及案由，不应同案处理，商砼款应另案起诉。另商丘市中级人民法院(2020)豫14民初68号民事判决书判决，从***的工程款中扣除新乡市凤泉区人民法院从发包方睢县发展投资有限公司强制划扣的8805937.12元是错误的。该8805937.12元并非是发包方睢县发展投资有限公司真正向***已支付的工程款，而是基于所谓的睢县发展投资有限公司未协助执行行为，未按法院要求限期追回财产，才致使从其账户中划扣同等数额款项。凤泉法院的强制划扣行为是错误的，商丘中院认可凤泉法院的违法执行行为，从***的应得工程款中扣除划扣款8805937.12元是错上加错。***对该判决一直存在异议，之前已向河南省高级人民法院提出再审申请，现省高院已经受理，案件尚未审结，结果尚未定论。本案原审判决扣除商砼款4677397.89元是在商丘中院(2020)豫14民初68号民事判决的基础上计算出来的数据，鉴于商砼款跟（2020)豫14民初68号民事判决存在密切关联，现该案在再审阶段，裁决结果将直接影响商砼款数额，因此不论从法律关系分析，还是实际情况出发，在本案中都不应处理商砼款问题，更不应从工程款中直接扣除商砼款。综上，原审判决从***的工程款中扣除管理费1273342.02元、商砼款4677397.89元是错误的，建总公司、建总公司豫北分公司应当折价补偿***30754393.24元及利息，请求撤销原审判决，依法改判，以维护***的合法权益，以维护法律的正确实施。

建总公司、建总公司豫北分公司辩，一、原审认定从工程款中扣除管理费，于法有据。《河南建总国际工程有限公司豫北分公司关于辉县市龙鼎生活广场工程内部目标管理承包责任书》第三条约定：“乙方(***)除按业主和甲方(建总公司豫北分公司)合同约定让利执行外，每一次收到业主付款按拨进度款数额乙方(***)向甲方交纳管理费4%......工程款到公司账户以后，甲方扣除应交税款、管理费、项目部所摊费用后，按各工段所承担施工任务比例分别拨付给各工段，转到乙方。”虽然该承包责任书无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十四条的规定，建设工程施工合同无效，仍参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。既然是折价补偿，仍应当按照承包责任书的约定从工程款中扣除4%的管理费。***当然不能因合同无效而取得比合同有效更大的利益。并且，管理费比例的约定遵循的是当事人的意思自治，应当遵照约定执行，建总公司豫北分公司对该项目组建项目部，委派项目部人员对项目进行管理，协调项目施工事宜，向发包方开具工程款税票等履行管理职责，投入大量人力、物力、财力，***称建总公司豫北分公司已扣的管理费足以负担实际费用，明显违背事实。其上诉理由明显不能成立。

二、原审认定将商砼款从工程款中扣除，认定事实清楚，判决得当。1.(2019)豫0704民初96号民事判决书判决欠付的商砼款实际为***对案涉项目进行施工时欠付的商砼款，本就应由***支付。***对案涉工程承包方式为“包工包料”，材料费就属于***支付范围。并且，2014年10月31日，***向建总公司豫北分公司送达的《关于我标段因工程款拖欠被迫停工的报告》中已写明“目前我标段各材料供应商催要材料款，已经断供材料”。足以证明案涉***标段所欠新乡市亿丰混凝土有限公司商砼款应先由***支付，正因***未及时支付导致新乡市亿丰混凝土有限公司向建总公司豫北分公司主张。因此，***标段所欠新乡市亿丰混凝土有限公司商砼款应当从应付***的工程款中扣除，并且，商丘市中级人民法院(2020)豫14民初68号民事判决书中也明确载明“凤泉区法院强制扣划8805937.12元，从***应付工程款中扣除”。原审基于公平处理本案的原则，为减少诉累，从应付工程款中扣除新乡市亿丰混凝土有限公司商砼款及违约金，完全正确。如上所述，造成欠付新乡市亿丰混凝土有限公司商砼款的根本是***未按时支付商砼款，产生违约金也是因***长期拖欠商砼款造成的，跟建总公司豫北分公司无关。违约金理应由***承担。综上，***的上诉请求没有事实和法律依据，依法不应支持，请求在查明事实的基础上，驳回***的上诉请求。

建总公司、建总公司豫北分公司上诉请求：1.请求依法撤销（2020）豫07民初117号民事判决书第二项判决；2.请求依法改判（2020）豫07民初117号民事判决书第二项为建总公司豫北分公司、建总公司向***折价补偿15573087.1元（不服部分为9821142.16元）；3.一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一审认定事实错误，判决不当，具体理由如下：1.关于管理费问题的计算错误。一审法院已经认定应当扣除4％的管理费，***对隆泰公司代付的工程款413273元＋1590000元=2003273元并无异议，该代付款项由隆泰公司直接支付给***，但仍属于案涉工程款范围，仍应当依约扣除管理费，一审法院在计算时并未进行扣除。即原一审将管理费少扣除2003273元×4％=80130.92元。2.关于增值税、附加及印花税问题的计算错误。同上，隆泰公司代付款项由隆泰直接支付给***，应当依约扣除相应税费，一审法院在计算时并未进行扣除。即原一审少扣除增值税、附加及印花税2003273元×3.39％=67910.95元。3.关于企业所得税问题。一审法院以企业所得税无法具体确定为由不予支持建总公司豫北分公司主张是错误的。税法关于应交税项目和税率均有具体规定，且《关于辉县市龙鼎生活广场工程内部目标管理承包责任书》中明确约定相应税费由***承担，***作为没有资质的实际施工人，不仅没有为建总公司豫北分公司提供成本发票，且不是案涉工程的纳税主体，在通过诉讼获得相应工程款后必然也无动力继续为建总公司豫北分公司提供真实有效合法的成本发票。依照税法及相关法律规定应税主体必须依据真实有效合法票据进行核算，按规定税率计算纳税。所得税的计算是应纳税所得额乘以税率25％，在***未提供任何票据的前提下，按常规依据总收入（工程款）的65％（扣除工资成本（有工单）部分35％）再乘以税率25％，等于65％×25％=16.25％计算予以预扣。预扣除企业所得税：（让利后造价42336823.61＋增加6#7#楼损失造价590576.03-已办理批领款手续后已付工程款8500000）×16.25％=5594452.44元是合情合理的主张，原一审未扣除企业所得税，明显不当。4.关于律师费问题。律师费是委托代理合同中明确约定的必将发生的费用，并且，***已在2015年12月1日的会议纪要中签字同意分担律师费，并从工程款中扣除。一审法院以生效判决尚未执行到位为由不予支持建总公司豫北分公司主张扣减571709.78元律师费，明显错误。5.关于项目分摊费用问题。一审法院以分摊费用清单中部分费用发生在***停工之后，且建总公司豫北分公司认可***前期已交纳项目分摊费用770922元为由不予支持建总公司豫北分公司主张是错误的，虽然***交了770922元分摊费用，但***应承担的分摊费用为1299244.95元，还应从工程款中扣除528322.95元分摊费用。6.关于商砼款、睢县管理费问题。一审法院针对同一事实采取截然不同的法律解释与适用标准显然是错误的，新乡市亿丰混凝土有限公司商砼款执行款项形式上均属于建总公司豫北分公司资产，一审法院基于减少诉累及公平处理角度，直接将8805937.12元予以扣除的话，建总公司豫北分公司相应管理费也应当一并同等处理。将建总公司豫北分公司的管理费另案处理显然无法达到一审法院所主张的减少诉累的目的，对建总公司豫北分公司也是不公平的，应当从工程款中扣除睢县管理费1845843.94元。7.另外，一审法院没有对建总公司豫北分公司主张的***雇佣工作人员的社保费用12170元、考核费1300元进行处理，明显不当。8.建总公司主张扣减代付***的商砼款利息损失1119301.186元，原审未予审理，明显不当。***因施工案涉工程欠付新乡市亿丰混凝土有限公司商砼款，新乡市亿丰混凝土有限公司通过向法院起诉、执行建总公司4826402.22元，该款项系建总公司代***支付的商砼款、利息等款项，给建总公司造成利息损失共计1119301.186元，应当从工程款中扣除，但原审未对建总公司的该主张予以处理，明显不当。综上所述，原审判决认定事实错误，判决不当，判项显失公正。故依法提起上诉，请求二审法院在查明事实的基础上，撤销原判、依法改判支持建总公司、建总公司豫北分公司的上诉请求。

***辩称，一、关于管理费的计算。虽然***与建总公司豫北分公司签订的承包责任书中约定按照4%收取管理费，但是案涉承包责任书被法院认定为无效合同，因此合同中关于管理费的约定也应认定为无效条款，不应得到支持。另建总公司豫北分公司也未实际参与管理，因此***不应向建总公司豫北分公司支付管理费。关于建总公司诉称的应对隆泰公司代付的两笔款项扣除管理费更没有相关依据。

二、关于增值税、附加及印花税的计算。隆泰公司向***直接支付的两笔款项未经过建总公司豫北分公司，属于代付款项，建总公司豫北分公司不应收取相关税费。

三、关于企业所得税的问题。企业所得税的征收属于行政管理范畴，不属于本案审理范围，且双方在承包责任书中并未明确约定企业所得税及扣除的计算方式，因此建总公司豫北分公司诉称按照16.25%税率扣除企业所得税没有任何依据。

四、关于律师费问题。首先，建总公司所主张的律师费是另一个案件的，跟本案没有关联性。其次，根据建总公司豫北分公司与律师事务所签订的委托代理合同的约定，现支付律师费的条件尚未成就，且***前期已支付律师费50000元，因此建总公司豫北分公司主张扣除律师费不应支持。

五、关于项目分摊费用问题。建总公司豫北分公司主张扣除1299244.95元分摊费用，但是在原审中却未提供充分证据证明该数额的具体计算依据，因此原审判决未扣除该部分费用是正确的。

六、关于商砼款、睢县管理费问题。商砼款是建总公司豫北分公司与新乡市亿丰混凝土有限公司之间合同纠纷所涉及的，跟***无关，原审判决从***的工程款中扣除商砼款及相应违约金、利息等没有依据。另原审判决扣除商砼款的数额是依据商丘市中级人民法院(2020)豫14民初68号民事判决，而该判决近日已被河南省高院撤销，指令商丘市中级人民法院重审此案。因此原审判决扣除的商砼款数额也是错误的，应等待另案审理终结后重新对商砼款问题进行认定。关于建总公司豫北分公司主张商砼款对应的管理费问题也不应得到支持，因为原审判决在第六页评述部分第三项管理费部分，已经按照全额工程款扣除了全部管理费，所以不应再作重复扣除。建总公司豫北分公司诉称的睢县工程项目管理费跟本案没有关联性，更不应在本案中扣除。

七、关于吴自国的社保费用问题。建总公司豫北分公司诉称的社保费用及考核费用系其与案外人吴自国之间的事情，跟***无关，也跟本案无关。据了解吴自国的证件挂靠在建总公司，所以该费用应由建总公司为其缴纳，不应由***承担。

八、关于商砼款的利息损失问题。建总公司豫北分公司主张商砼款利息损失为1119301.186元，但未提供证据证明利息的计算依据及应当扣除的依据，新乡市亿丰混凝土有限公司执行建总公司豫北分公司，建总公司豫北分公司迟延履行义务导致产生的违约金及利息损失应当由建总公司豫北分公司自行承担，不应从***的工程款中扣除。综上，建总公司和建总公司豫北分公司的上诉理由均不能成立，请求依法驳回，以维护***的合法权益。

***向一审法院起诉请求：一、确认***与建总公司豫北分公司于2013年6月25日签订的《河南建总国际工程有限公司豫北分公司关于辉县市龙鼎生活广场工程内部目标管理承包责任书》无效；二、建总公司豫北分公司、建总公司共同支付***工程款等34024126.64元及利息(利息以34024126.64元为基数，自2015年6月26日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；三、隆泰公司在建总公司豫北分公司、建总公司欠付***第二项工程价款范围内承担清偿责任；四、本案诉讼费、保全费、担保费由隆泰公司、建总公司豫北分公司、建总公司承担。

一审法院认定事实：2012年11月22日，发包方隆泰公司与承包方建总公司豫北分公司签订《工程承包施工合同》，约定辉县市龙鼎生活广场工程由建总公司豫北分公司承包。2014年3月16日《关于辉县龙鼎生活广场工程项目2012年工程承包合同的补充协议》第1条约定按工程总造价税前让利4%。

2013年6月25日，***与建总公司豫北分公司签订《河南建总国际工程有限公司豫北分公司关于辉县市龙鼎生活广场工程内部目标管理承包责任书》，其中第3.4条约定，除按业主和甲方合同约定让利执行外，每一次收到业主付款按拨进度款数额乙方向甲方交纳管理费4%(含中介服务费用等)。

2014年10月31日，***向建总公司豫北分公司送达《关于我标段因工程款拖欠被迫停工的报告》，该报告写明：目前，我标段各材料供应商催要材料款，已经断供材料，劳务分包方催要劳务款，亦将难以再继续施工，基本生活费都难以为继，工程将于3-5日内，因业主拖欠工程款被迫进入停工待施阶段。

2015年9月15日，河南伟业工程咨询有限公司出具《对辉县市龙鼎生活广场A区工程工程造价的鉴定意见书》，该鉴定意见书写明：在辉县市人民政府协调下，建总公司豫北分公司与隆泰公司共同委托河南伟业工程咨询有限公司对辉县市龙鼎生活广场A区工程已完工程进行造价鉴定。

2017年12月7日，本院作出(2017)豫民终279号民事判决，该判决写明：确认隆泰公司与建总公司豫北分公司2012年11月22日签订《工程承包施工合同》无效；隆泰公司向建总公司豫北分公司支付工程款62451870.41元及利息，隆泰公司向建总公司豫北分公司赔偿损失590576.03元(详见该生效判决)。

2019年5月5日，新乡市凤泉区人民法院作出(2019)豫0704民初96号民事判决，判决建总公司、建总公司豫北分公司向新乡市亿丰混凝土有限公司支付混凝土款5788098.8元及违约金。2020年6月19日，新乡市凤泉区人民法院作出结案通知书，线上扣划4910156.85元、线下扣划8868937.12元，现该案执行到位13483335.01元。

2020年9月10日，商丘市中级人民法院作出(2020)豫14民初68号民事判决，该判决载明：凤泉区法院强制扣划的8805937.12元从本案应付工程款中扣除。

一审法院认为，本案围绕各方诉辩意见，归纳争议焦点，并分别评述如下：

一、关于合同效力问题。本案中，经审查，***系没有资质的实际施工人，其与建总公司豫北分公司签订的《河南建总国际工程有限公司豫北分公司关于辉县市龙鼎生活广场工程内部目标管理承包责任书》依法应认定无效。

二、关于应付工程款认定问题。本案中，结合本院(2017)豫民终279号民事判决相关认定，***、建总公司豫北分公司对让利后造价42336823.61元不持异议，一审法院予以认定。此外，对于损失问题，本院(2017)豫民终279号民事判决已有明确阐述，590576.03元损失应支付给***，一审法院予以认定。

三、关于已付工程款认定问题。本案中，双方对扣除相关款项争议很大，是本案的焦点问题。一审法院分别评述如下：

(一)关于质保金问题。本案中，质保金已符合退还条件，对于建总公司豫北分公司请求扣除质保金的请求，一审法院不予支持。

(二)关于已付工程款(无异议部分)问题。本案中，***对8500000元+甲方代付413273元+甲方代付1590000元=10503273元均不持异议，一审法院予以认定。

(三)关于管理费问题。本案中，《河南建总国际工程有限公司豫北分公司关于辉县市龙鼎生活广场工程内部目标管理承包责任书》对管理费有明确约定，一审法院予以认定，具体计算方式为：(42336823.61元-10503273元)×0.04=1273342.02元。需要说明的是：建总公司豫北分公司请求对590576.03元损失扣除管理费，缺乏相应依据。

(四)关于增值税、附加及印花税问题。本案中，***在一审法院庭审中对此部分不持异议，一审法院予以认定，具体计算方式为：(42336823.61元-10503273元)×0.0339=1079157.37元。

(五)关于预扣企业所得税问题。按照税收征管有关规定，企业所得税由国家税务部门征收，且《河南建总国际工程有限公司豫北分公司关于辉县市龙鼎生活广场工程内部目标管理承包责任书》对企业所得税扣除并没有税率扣除等清晰明确的约定，故本院无法准确界定企业所得税等相关数额。故在此情况下，对建总公司豫北分公司的该项主张暂不予支持。

(六)关于律师费问题。2015年12月1日会议纪要写明：办案各项费用由各施工段按所得工程款和质保金比例分担，由建总公司豫北分公司从讨回款项中按比例扣除。本案中，建总公司豫北分公司与喻汉仑律师签订《风险委托代理合同》，但目前喻汉仑律师代理费中的50000元由***支付，按照会议纪要写明的内容，生效判决尚未执行到位，按比例扣除等条件尚未成就，一审法院对建总公司豫北分公司请求扣除律师费的主张暂不予支持。

(七)关于项目分摊费用问题。本案中，虽然《河南建总国际工程有限公司豫北分公司关于辉县市龙鼎生活广场工程内部目标管理承包责任书》对项目部分摊费用扣除有约定，但建总公司豫北分公司所列项目分摊费用清单中部分费用发生在***停工之后，且建总公司豫北分公司认可***前期已交纳项目分摊费用770922元；故在此情况下，建总公司豫北分公司再主张扣除项目分摊费用，证据不足、账目不清、难以准确计算，一审法院对此不予支持。

(八)关于商砼款问题。本案中，《河南建总国际工程有限公司豫北分公司关于辉县市龙鼎生活广场工程内部目标管理承包责任书》约定***“包工、包料、包质量、包安全、包工期、包维修”；2014年10月31日，***向建总公司豫北分公司送达《关于我标段因工程款拖欠被迫停工的报告》，该报告写明：目前，我标段各材料供应商催要材料款，已经断供材料；因此，综合上述分析，***标段所欠新乡市亿丰混凝土有限公司商砼款应先由***支付，但***未及时支付导致新乡市亿丰混凝土有限公司向建总公司豫北分公司、建总公司主张，故相关款项应由***负担。但此处需要说明的是，2020年6月19日新乡市凤泉区人民法院结案通知书中写明的该案执行到位13483335.01元中，商丘市中级人民法院(2020)豫14民初68号民事判决写明：凤泉区法院强制扣划8805937.12元，从***应付工程款中扣除。故基于减少诉累及公平处理角度分析，本案中，应扣除***新乡市亿丰混凝土有限公司商砼款13483335.01元-8805937.12元=4677397.89元。

(九)关于睢县项目管理费问题。建总公司豫北分公司在本案中主张扣除睢县项目管理费，不属于本案审理范围。

综上所述，建总公司豫北分公司欠付***案涉工程工程款计算如下：42336823.61元-10503273元-1273342.02元-1079157.37元-4677397.89元=24803653.33元。此外，建总公司豫北分公司欠付***损失款590576.03元。

四、关于利息问题。本案中，***请求参照本院(2017)豫民终279号民事判决相关时间节点的认定计算利息，一审法院予以支持。在此需要说明的是，仅对工程款计息，对损失款不予计息。

五、关于隆泰公司本案责任承担问题。本案中，隆泰公司作为案涉工程发包人，应在欠付建总公司豫北分公司范围内向***承担责任，因隆泰公司欠付数额已有本院（2017)豫民终279号民事判决进行认定，故一审法院对***的该项诉讼请求予以支持。

综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条、第二十六条、第二十七条、第四十三条之规定，判决：一、确认***与河南建总国际工程有限公司豫北分公司于2013年6月25日签订的《河南建总国际工程有限公司豫北分公司关于辉县市龙鼎生活广场工程内部目标管理承包责任书》无效；二、河南建总国际工程有限公司豫北分公司、河南建总国际工程有限公司于一审判决生效之日起十五日内向***折价补偿24803653.33元及利息(计算方式为以24803653.33元为基数，自2015年6月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；三、河南建总国际工程有限公司豫北分公司、河南建总国际工程有限公司于一审判决生效之日起十五日内向***支付损失款590576.03元；四、辉县市隆泰房地产开发有限责任公司在欠付河南建总国际工程有限公司豫北分公司一审判决第二项、第三项确定的数额范围内向***承担责任；五、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费211921元，由***负担53752元，由河南建总国际工程有限公司豫北分公司、河南建总国际工程有限公司负担158169元。

本院二审期间，***提交本院（2021）豫民申469号民事裁定书一份，拟证明本案所涉及的商砼款问题和商丘市中级人民法院（2020）豫14民初68号民事判决存在密切联系，而该判决已被本院撤销，本院指令商丘市中级人民法院再审，鉴于该案尚未审理终结，本案应中止审理。

建总公司豫北分公司、建总公司经质证认为，对裁定书的真实性没有异议，对证明目的和关联性有异议。本案审理的商砼款与工程款抵扣依据的是新乡市凤泉区人民法院（2019）豫0704民初96号民事判决，该判决所载明的欠付商砼款实际为***施工的标段，与新乡市亿丰混凝土有限公司签订商砼供货合同的买方为***的项目部，由***签字。因此，该判决中确认的商砼款本就应由***承担。一审法院将该款及违约金与建总公司豫北分公司欠付的工程款相抵扣完全正确。本院指令再审裁定是对于商砼款执行过程中的问题，不影响（2019）豫0704民初96号民事判决的效力。

建总公司豫北分公司、建总公司提交商品砼供需合同一份，拟证明该合同是由***与新乡市亿丰混凝土有限公司所签，所欠的商砼款及违约金、利息均应由***承担。

***经质证认为，该证据不属于新证据。在（2019）豫0704民初96号案件中，新乡市亿丰混凝土有限公司并没有起诉***，建总公司豫北分公司、建总公司对与新乡市亿丰混凝土有限公司签订合同及欠款的事实均没有异议，欠款数额也是建总公司豫北分公司、建总公司和新乡市亿丰混凝土有限公司核对的，***没有参加诉讼，不应承担判决责任。一审判决让***承担建总公司豫北分公司、建总公司的违约责任不妥。合同显示签署人是***项目部，不是***个人，商砼由建总公司豫北分公司、建总公司统一采购，应由建总公司豫北分公司、建总公司承担付款责任。退一步讲，即便***使用了新乡市亿丰混凝土有限公司的商砼，建总公司豫北分公司、建总公司未及时向***付清工程款，***没有资金向新乡市亿丰混凝土有限公司付款。

经审查，对***提交的（2021）豫民申469号民事裁定书的真实性本院予以确认，但本案并非必须以（2020）豫14民初68号民事案件的再审结果为依据，***关于本案应中止审理的理由不能成立。河南省新乡市凤泉区人民法院依据建总公司豫北分公司、建总公司提交的商品砼供需合同已作出生效判决，对该合同的真实性本院予以确认。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据一审判决、各方的上诉请求以及答辩意见，经征得各方当事人的同意，本案的主要争议焦点为：1.应否从***的工程价款中扣除管理费，应否扣除代付工程价款和睢县项目的管理费；2.应否从***的工程价款中扣除商砼款，应否一并扣除违约金和利息损失；3.一审是否少扣除增值税、附加及印花税；4.应否预扣企业所得税；5.律师费应否分担及条件是否成就；6.一审是否少算项目分摊费用；7.一审是否对***雇佣人员的社保费、考核费漏审。

一、关于管理费的问题。***与建总公司豫北分公司签订的《河南建总国际工程有限公司豫北分公司关于辉县市龙鼎生活广场工程内部目标管理承包责任书》第三条约定：“甲乙双方商定，业主付工程进度款和决算款到甲方账户以后，乙方除按业主和甲方合同约定让利执行外，每一次收到业主付款按拨进度款数额乙方向甲方交纳管理费4%（含中介服务费）......工程款到公司账户以后，甲方扣除应交税款、管理费、项目部所摊费用后，按各工段所承担施工任务比例分别拨付给各工段，转到乙方。”第七条约定，建总公司豫北分公司负有协助业主办理有关手续、设立项目部协调各方工作、协调工程质量、生产进度、安全生产、文明施工、协调周边关系、整理施工资料等合同义务。该内部目标管理承包责任书虽因双方之间的转包行为而应被认定无效，但责任书的内容系双方真实意思表示。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条有关承包人在工程竣工验收合格情况下可参照合同约定主张工程价款的规定，具有折价补偿的性质。虽然该司法解释未规定转包人可参照合同约定主张管理费，但根据权利对等原则，实际施工人对转包人的管理成果负有同等的折价补偿义务。因此，在转包人已按合同约定进行实际管理的情况下，则其付出的成本及劳动同样应获得相应回报，可以参照合同约定向实际施工人主张管理费或在应付工程款中扣除管理费。本案中，建总公司豫北分公司并非仅通过转包的方式非法牟利，该分公司设立项目部、委派管理人员、与发包人隆泰公司对接协调、催要工程价款、召开会议解决各标段问题等，履行了一定的管理义务，且双方在前期支付工程价款时也按约扣除了部分管理费。故一审法院从建总公司豫北分公司应付***的工程价款中扣除相应的管理费并无不当。隆泰公司代付的两笔款项2003273元仍属于建总公司豫北分公司应付***的工程价款，亦应扣除相应的管理费80130.92元（2003273元×4%），一审法院在计算工程价款时未予扣除属于漏算，本院予以纠正。睢县项目不属于本案纠纷的审理范围，建总公司豫北分公司、建总公司关于在本案中扣除睢县项目管理费的主张，本院不予采纳。

二、关于商砼款及违约金、利息的问题。***承包案涉工程方式是包工、包料等，实际使用了新乡市亿丰混凝土有限公司的商砼，其对河南省新乡市凤泉区人民法院（2019）豫0704民初96号民事判决确认的商砼款5788098.8元予以认可，可以从建总公司豫北分公司支付其的工程价款中扣除。但是，该生效判决确认建总公司豫北分公司与新乡市亿丰混凝土有限公司之间形成买卖合同关系，根据合同相对性原则，建总公司豫北分公司负有向新乡市亿丰混凝土有限公司支付货款的义务，建总公司豫北分公司未及时付款构成违约，应当承担违约责任。***并非该买卖合同的一方当事人，一审法院判决***承担违约金，没有合同和法律依据，本院予以纠正。同理，建总公司豫北分公司、建总公司主张扣减代***支付商砼款的利息损失，亦不应得到支持。

三、关于增值税、附加及印花税的问题。如上所述，隆泰公司代付的两笔款项2003273元仍属于建总公司豫北分公司应付***的工程价款，应当按照双方确认的税率扣除相应税费67910.95元（2003273元×0.0339）。一审在计算工程价款时未予扣除属于漏算，本院予以纠正。

四、关于企业所得税的问题。双方签订的《河南建总国际工程有限公司豫北分公司关于辉县市龙鼎生活广场工程内部目标管理承包责任书》未对企业所得税的扣除及计算方法作出明确约定。企业所得税一般由企业按月或按季度预缴，年度汇算清缴，应纳税额=应纳税所得额×适用税率－减免税额－抵免税额，而对于单个项目所应缴纳的企业所得税的计算较为复杂，建总公司豫北分公司、建总公司未提供相应的计算依据，一审法院未予支持并无不当，建总公司豫北分公司、建总公司可待实际缴纳后另行主张。

五、关于律师代理费的问题。2015年12月1日会议纪要载明，另案的办案各项费用由各施工段按所得工程款和保证金比例分担，由建总公司豫北分公司从讨回款项中按比例扣除，***签字确认。但另案律师系风险代理，生效判决没有执行到位，律师实际得到的代理费具有不确定性，***已支付了部分代理费，建总公司豫北分公司从各施工段按比例扣除的条件尚未成就，一审法院未予支持正确，建总公司豫北分公司可以另行主张。

六、关于项目分摊费用的问题。双方对项目分摊费用有约定，***已承担了部分分摊费用，建总公司豫北分公司、建总公司主张***还应分摊费用，但未提供充分证据证明***应分摊的具体数额，应当承担举证不能的不利后果，一审法院未予支持正确。

七、关于聘用人员社保费、考核费的问题。建总公司豫北分公司已向***收取了管理费，对***聘用的挂靠在该公司的技术人员的社保费、考核费不应再另行收取。对建总公司豫北分公司、建总公司关于由***承担聘用技术人员社保费、考核费的主张，本院不予支持。

综上所述，***、建总公司豫北分公司、建总公司的上诉请求部分成立，建总公司豫北分公司、建总公司应当支付***的工程价款为：42336823.61元-10503273元-（1273342.02+80130.92元）-（1079157.37元+67910.95）-5788098.8元=23544910.55元。另，一审判决对隆泰公司承担责任的判项表述不够准确，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定规定，判决如下：

一、维持河南省新乡市中级人民法院（2020）豫07民初117号民事判决第一项、第三项；

二、撤销河南省新乡市中级人民法院（2020）豫07民初117号民事判决第四项、第五项；

三、变更河南省新乡市中级人民法院（2020）豫07民初117号民事判决第二项为：河南建总国际工程有限公司豫北分公司、河南建总国际工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向***支付工程价款23544910.55元及利息(计算方式为以23544910.55元为基数，自2015年6月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。)；

四、辉县市隆泰房地产开发有限公司在欠付河南建总国际有限公司豫北分公司工程价款62451870.41元的范围内对***承担责任；

五、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费211921元，由***负担65271元，由河南建总国际工程有限公司豫北分公司、河南建总国际工程有限公司负担146650元。二审案件受理费134003.18元，由***负担41541.18元，由河南建总国际工程有限公司豫北分公司、河南建总国际工程有限公司负担92462元。

本判决为终审判决。

审判长　　王春娥

审判员　　李百福

审判员　　辛季涛

二〇二二年四月十一日

书记员　　伊浩天