河南省伟基建筑劳务有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫01民终9877号

上诉人（原审原告）：河南省伟基建筑劳务有限公司，住所地郑州市郑东新区东风路西、商都路北4号楼2单元11层1104号。

法定代表人：叶复然，总经理。

委托诉讼代理人：丁彦安，河南双翼律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马文博，河南双翼律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**，男，1979年8月16日出生，汉族，住郑州市中原区。

委托诉讼代理人：王俊祥，河南红达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张梦婷，河南红达律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：河南建总国际工程有限公司，住所地郑州市金水路101号。

法定代表人：石峰。

被上诉人（原审被告）：郑州公共住宅建设投资有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）商务外环路23号中科金座14层。

法定代表人：于公，董事长。

委托诉讼代理人：申青山，河南辰中律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴贝贝，河南辰中律师事务所律师。

上诉人河南省伟基建筑劳务有限公司（以下简称伟基公司）、**因与被上诉人河南建总国际工程有限公司（以下简称建总公司）、郑州公共住宅建设投资有限公司（以下简称公共住宅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院(2021)豫0122民初656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

伟基公司上诉请求：一、维持一审判决第一项并在其基础上增加劳务费1046279元及利息，其中自2017年1月1日起至2019年8月19日利息按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，同时维持一审判决第二项。二、依法改判一审判决第三项为被上诉人建总公司、被上诉人公共住宅公司对第一项、第二项款项承担清偿责任。三、本案诉讼费用由建总公司、公共住宅公司、**承担。事实和理由：一、一审判决对鉴定意见书鉴定结论中主体工程劳务价款29109670.80元进行确认的基础上，对鉴定意见书鉴定结论其余增加工程量造价部分1282274.45元价款中仅认定159400元，与事实严重不符。二、利息起诉时间应从工程交付时间开始计算，伟基公司明确自2017年1月1日计算利息。三、被上诉人公共住宅公司应在欠付被上诉人工程价款范围内承担清偿责任。综上，一审判决认定事实错误，应依法确认的没有确认，同时也没有依照法律规定被令公共住宅公司在欠付工程款范围内承担责任，请求二审法院依法支持伟基公司的上诉请求。

**辩称，一、一审法院对增加工程量造价未支持部分事实认定准确。首先，原鉴定意见程序违法不能作为判决的依据，应当重新鉴定以确定工程劳务费；其次，伟基公司对于增加工程量造价部分提供的签字确认单是签字人员离职之后，并且未取得授权所签，并且该增加工程量造价部分费用发生在签字人员离职之后。因此，该部分费用不应支持。二、一审法院认定利息的起算时间并无不当，在结算完成前难以确定应付款项具体金额，并且双方对未结工程款未能达成一致意见的情况下，应付剩余工程款金额不明。发包人有权以其应履行义务不明拒绝履行，不构成违约，不应承担逾期付款的违约责任，并且伟基公司在原审时诉请支付利息的时间即为2018年12月26日，法院也支持利息计算时间为2018年12月26日并无不当。

建总公司未答辩。

公共住宅公司辩称，原审法院判决驳回伟基公司对答辩人的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确。即使答辩人与建总公司签订的合同为固定总价合同，但工程在实际履行过程中不可避免存在工程量变更的情形，导致合同价款发生变更，合同约定审计结算的目的也在于此。目前答辩人与建总公司之间的审计结算确实尚未完成，未达到《建设工程施工合同》约定的付款节点，目前答辩人不存在欠付工程款的情形，答辩人不应承担连带责任。请求依法驳回伟基公司对答辩人的诉讼请求。

**上诉请求：1.请求依法撤销、改判河南省中牟县人民法院（2021）豫0122民初656号民事判决；2.诉讼费由伟基公司承担。事实和理由：一、一审法院判决所依据的基本事实不清，作为判决所依据认定的工程量和工程总造价的鉴定结论存在严重事实违法和程序违法，不应当作为案件审判认定工程总造价的依据。但一审法院不顾鉴定结论违法情况，依然坚持使用违法鉴定结论认定工程总造价，此一审判决严重事实认定不清，依法应当对作为裁判事实依据的鉴定结论重新鉴定，确保案件结果的真实合法有效。二、发回重审后对于原一审法院认定事实所依据的鉴定结论中是否存在事实违法和程序违法进行三次听证和问询，听证结果查明在鉴定过程中鉴定机构河南华明工程造价咨询有限公司涉案鉴定报告负责人陈志达存在索贿、受贿、收取涉案当事人钱物等行为，严重影响鉴定结论的真实性、合法性，同时违背鉴定书中鉴定人员出具司法鉴定承诺书。在此情况下出具的鉴定意见书不能作为一审法院判决认定的事实的重要依据，应当组织重新鉴定，以查明案件事实，维护上诉人的合法权益。三、**涉案项目经理杨新林在管理项目过程中存在严重违法行为，已被郑州市金水区公安分局以涉嫌职务侵占立案调查，且在原一审上诉期间杨新林向伟基公司代理律师丁彦安转账并标注为“**叶复然案件补诉讼费”。上述情况能够充分说明在伟基公司施工期间与**项目经理杨新林相互勾结、行贿受贿，虚构本案诉讼，侵害上诉人**合法权益。本案极有可能是伟基公司与杨新林勾结，进行的虚假诉讼，法院应当依法查明涉案相关真实事实，打击伟基公司的虚假诉讼行为，维护法治的公平正义和法律权威性。四、对于建筑工程纠纷中的价格标准及总工程款的鉴定，应当充分考虑是否存在约定的价格。当无法适用约定价款标准，且缺乏合理的市场价格可资参考的，或者通过比例法确定的价格标准明显不合理的，可以参照等额标准定工程价款。本案因事实认定不清发回重审，一审判决依然依据的原工程款鉴定直接适用定额标准鉴定，明显有悖事实，在没有排除前述几种定价方法的情况下是不能够直接适用定额计价标准的。

伟基公司辩称，**的上诉没有任何事实根据与法律依据，应依法驳回其上诉请求。一、本案事实清楚，证据充分，而被答辩人故意利用各种手段拖延案件的办理。1.在原一审程序中，在案件管辖权很明确的情况下恶意提出管辖权异议，在被驳回异议申请情况下，针对驳回裁定又提起上诉，后被依法维持，拖延案件办理，浪费司法资源。2.故意设计，目的之一也系拖延案件办理。答辩人在被答辨人提起的第一次上诉中才知晓，被答辩人在本案鉴定过程中，积极主动与鉴定机构联系并向鉴定人送礼，以获得对其有利的鉴定意见。在鉴定机构依法作出鉴定意见，没达到其非法目的后，以主动披露向鉴定人行贿送礼违法为由，要求不认可鉴定意见。被答辩人既然认为其行贿送礼行为违法，不认可鉴定意见，为何不在鉴定意见书出具之后在原一审程序中提出，而在上诉状中提出，是否也为拖延办案时间。二、答辩人认为鉴定意见书鉴定内容客观真实，合法有效，鉴定意见书依法不存在重新鉴定的条件。被答辩人在上诉状中认为鉴定意见书存在事实违法与程序违法情形应重新鉴定，没有任何证据能够证明。1.如被答辩人所述真实，被答辩人为了个人非法目的，以减少其向答辩人承担责任的数额，按照常识判断其向鉴定机构行贿送礼并承诺好处后，鉴定意见应有利于被答辩人，怎么会反过来不认可鉴定意见。2.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条规定，本案鉴定意见书一审法院要求各方收到后如有异议，应于2020年9月18日前以书面形式提交法庭，逾期视为对鉴定结果无异议，而被答辩人在此期间并没提出任何异议，却在上诉状中提出。同时依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，也不具备重新鉴定的条件。三、本案郑州市中级人民法院以认定基本事实不清楚为由发回重审，不一定认定是鉴定意见书存在问题而发回重审。四、本案发回重审后，一审法院对被答辩人、鉴定机构分别做了调查笔录，对其双方也做了听证笔录。通过这几份笔录，证明了被答辩人为实现其非法目的，主动联系并安排其员工姬朋辉送礼行贿，并将现金夹带在材料中，而在其上诉状中却指责鉴定人索贿、行贿，在鉴定人发现后退回其贿赂，依法作出鉴定意见而没有实现其非法目的后，反而去举报其主动行贿行为，以此为由以达到其干扰法庭审理，影响本案公正判决的目的。五、鉴定意见适用的鉴定依据及标准等依法合规，被答辩人所述的市场价格、比例法等鉴定计价方法对本案根本不适用。《司法鉴定程序通则》第二十三条规定司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法:(一)国家标准;(二)行业标准和技术范;(三)该专业领域多数专家认可的技术方法。本案符合以上要求。按照《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017的规定，“鉴定工程如无合同约定的，应当参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格信息进行鉴定”。因此鉴定意见依据充分、正确。六、被答辩人故意行贿行为，属于严重妨害民事诉讼行为，浪费司法资源，依据《民事诉讼法》等法律规定，应对其作出司法处罚。综上，答辩人认为被答辩人的上诉理由根本不成立，应依法驳回其上诉请求，支持答辩人的上诉请求。

建总公司未答辩。

公共住宅公司辩称：在鉴定过程中没有参与鉴定，对鉴定情况及**与伟基公司工程结算情况不知情，与公共住宅公司无关。

伟基公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告建总公司、**支付拖欠原告的工程款5237476元并支付自2018年12月26日起至实际清偿之日止的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2.请求判令被告建总公司、**退还原告缴纳的剩余保证金70万元并支付自2018年12月26日至实际清偿之日止的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；3.请求判令被告公共住宅公司在欠付工程37734711.23元范围内承担连带责任。

一审法院认定事实：2015年9月25日，被告公共住宅公司（发包人）与被告建总公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定由建总公司承建郑东新区金光花苑I期棚户区改造项目工程施工四标段工程，工程内容：宗地三（BS16-01-04）地块A5#、A12#、A13#、A18#、A20#、A21#及对应地下一层、二层车库的主体工程施工，工期总日历天数570日历天，签约合同价174997211.23元，安全文明施工费4277522.78元，材料和工程设备暂估价：20117057.36元，暂列金额1280万元，合同价格形式：固定总价，工程进度款支付：合同签订并且承包人进场正式开工后，按合同专用条款12.2.1的规定，签约合同价（不含暂列金额）的10%（含按规定应支付的安全文明施工费）预付工程款，标段内所有建筑出±0.00后，一次扣回预付款，施工期间按±0.00、5层、10层、15层、20层、主体结构、砌体完成、水电安装八个节点完成工程量造价的80%付款，工程完工验收合格经工程结算完毕付至结算总价的80%，经审计完成后付到审计结算价的95%，剩余5%作为发包人预留工程的质量保修金，缺陷责任期满后若无工程维修问题1个月内无息返还。如维修费用超过保修金时，超出的部分仍由承包人承担。双方另在21.3合同变更与解除中约定：本工程严禁挂靠、转包及违法分包，承包人必须以本企业建制的项目管理班子和施工力量为承建主体，否则，在履行施工合同阶段，发包人有权终止合同，追究承包人相应的法律责任。

建总公司承接上述工程后，又就该工程转包给**，双方达成了内部协议，由**担任该项目的负责人，经该院要求，二被告均拒绝提交该协议，亦拒绝明确双方关系。后**将该工程的主体劳务分包给原告，原告向其交纳了170万元保证金并进场施工，由于双方未提交书面协议，双方约定的施工量及施工单价等情况不明确。原告依约施工完毕后，2018年12月26日，**的工作人员吕静、杨新林给原告出具最终结算单一份，确认原告施工5#面积18434.51㎡，单价305元/㎡、12#面积18368.3㎡，单价305元/㎡、13#面积10086.4㎡，单价305元/㎡、18#面积9738.04㎡，单价292元/㎡、20#面积3061.7㎡，单价292元/㎡、21#面积4218.7㎡，单价292元/㎡、地库面积30358.48㎡、单价366元/㎡，工程合计结算量为30381797.21元，并确认**已支付劳务费2635万元，未付总金额为4731797元（30381797.21元-2635万元+70万元保证金），已支付工程款总金额比例为：84.8%，其余增加工程量1205679元（明细见附表），以上共计未付总金额为5937476元（4731797元+1205679元）。**对该结算单中的施工面积及已支付款项表示认可，但对于单价和其余增加工程量不予认可，建总公司及公共住宅称与其无关，双方由此酿成纠纷，引起本案诉讼。

杨新林到庭接受调查，其表示**与原告法定代表人叶复然并未办理结算，最终结算单还需要**签字才有效，故该院未采信结算单中的单价和其余增加工程量部分。依原告申请，该院委托河南华明工程造价咨询有限公司对涉案工程劳务价款和其余增加工程量部分进行鉴定，经鉴定：1.郑东新区金光花苑Ｉ期棚户区改造项目四标段主体工程劳务总造价为29195802.71元。对于该部分施工内容双方无争议，但是被告**认为鉴定结论所依据的计价价格过高，要求重新鉴定，因其未能提供证据证明该案存在需要重新鉴定的相关情形，对其重新鉴定的申请，该院未予准予。2.其余增加工程量造价为1282274.45元。对于该部分内容，双方争议较大，且现场无据可查、无法勘验测量，鉴定公司根据原告提供的签证资料整理核算，经该部分内容单列，其中：第1项使用叶总钢管、扣件、工字钢费用410971.31元，第11项2018年2月以后退换钢管、扣件96520.96元，第12项不符合钢管退还要求的费用2132.4元，第13项2018年2月以后退换钢管、扣件需增加的租赁费用15585.8元，第14项钢管扣件欠维修费13600元，以上共计538810.47元（410971.31元＋96520.96元＋15585.8元＋13600元）。对于该部分款项，原告称其在主体劳务完工后，**要求继续使用原告在现场的钢管、扣件等设备材料，双方口头达成租赁关系，由此产生了租赁费以及设备损毁维修等费用，**的现场经理刘志强对该部分费用在2018年间进行了确认。被告**认可确实使用了原告的钢管、扣件等设备材料，但其表示双方在对该项目进行协商的时候，已约定原告干完主体劳务以后，相关设备应当在被告方施工完毕二次结构以后再拆除，该部分费用已经包含在原告的劳务费中，应系由原告支出的成本，且签证人员某已经于2016年底离职，其无权进行签证。经该院与刘志强现场电话联系，其表示其在2016年底已经离职，其在2018年间对相关单据进行签字时，未与被告**或者建总公司的工作人员进行核实，并称无法到庭接受调查。经审查，该部分设备的租赁期间、费用产生期间为2016年10月1日至2018年7月21日。

第2项中的二次结构使用主体模板、方木、扒钩、钢管、扣件等费用6万元，原告称系主体结构完成以后，留在现场给**二次结构使用的材料费。被告**不予认可，称其自行购买了相关材料，并未使用原告的材料；三栋高层电梯通道铺设、拆除费用25200元及底层加固、拆除费用1.2万元，共计37200元，原告称该部分费用系在**进行二次结构施工时，提供了合同之外的电梯通道铺设、底层加固及拆除等劳务工作产生的劳务费。被告**不予认可，称应属原告合同范围内的劳务，且原告有无提供该部分劳务只有刘志强清楚；三栋高层井二次防护2.1万元，原告称是在主体施工过程中，为应付检查，按照项目部要求将高层电梯井防护拆除后又重新搭建产生的返工费用。被告**不予认可，认为在主体没有竣工验收前，该部分是原告合同范围内的项目，不存在返工费；5号楼搭设石料厂防护棚1560元，原告称系在二次结构施工过程中，原告额外提供的劳务费用。被告**不予认可，称该部分既不属于二次结构也不属于主体结构，系为施工安全考虑搭设，且两次防护棚是放在一起使用，该费用不应额外计算；21号楼龙门架增加一层及防护网780元，原告称该部分费用系按照建总公司要求在主体结构施工中增加的内容。被告**不认可，认为该部分属于主体施工范围内的项目，不属于增加项目。本项费用合计120540元（6万元+37200元+2.1万元+1560元+780元），刘志强在2016年在职期间签署了《伟基劳务有限公司合同外工程量确认单》，对上述费用进行了确认，被告**未对刘志强的签字时间及签字权限提出异议。

第3项出售床铺35460元，原告称其在主体施工完成退场后，将床铺折旧出售给被告建总公司使用，折旧费共计35460元，该部分费用由涉案项目部工作人员签字确认的单据为证。被告**对使用原告床铺的事实及数量表示认可，但不认可钱款，原告交付床铺时未提钱的事，签字时相关单据上只有数量没显示钱款。

第4项帮清理二次结构清理材料1400元、20号楼防水及桩头处理560元，对于该两笔费用被告**无异议。18号楼安全网修复1440元，原告称系为应付检查产生的主体返工费，单据有**的财务人员吕静对用工量及价格进行了确认，签字并加盖了项目部公章。被告**对该费用不予认可，称吕静没有权限确认现场的施工量，但未对项目部公章的真实性提出异议。本项费用合计3400元（1400元+560元+1440元）。

第5项20号楼基础梁变更31088.98元。原告称该部分费用系原施工图纸没有的部分，在后期施工中增加的，属于主体结构变更部分的项目，该部分费用单据有杨亚斌、刘志强签字。被告**不予认可，称其对于刘志强签字的单据不予认可，因刘志强与原告之间存在共同利益关系，该材料是二人虚假制作的。虽然该部分系增加部分，但是应属于合同范围内，不应单独计算费用。

第6项21号楼外架二次搭设4.2万元。原告称主体完工后，由于其他楼施工需要外架，原告按照刘志强的要求将该楼的外架材料拆除挪作他用，后为检查需要，刘志强有要求重新搭设，后期又按要求拆除，由此产生的二次搭拆的费用。被告**不予认可，称该部分费用属于合同内费用，因原告拆除的目的是为节省工字钢而拆除挪作他用。原告提供的单据显示2018年11月26日**方工作人员吕静、刘志强、杨亚斌对该款项签字确认。

第7项12、13号楼4层及以上外架拆除无塔吊从楼内下费用4.5万元。原告称该部分费用是因为**在二次结构施工中需要继续使用原告主体施工时的外架，主体完工时原告未拆除外架，仅拆除塔吊，外架使用完毕后由于没有塔吊，只能通过人工方式进行二次倒运，由此产生二次倒运补助费用。被告**不予认可，称该费用应包含在合同内，且系刘志强在2018年离职后对单据进行补签。

第8项地下车库赶工增加材料费用26万元。原告称由于建总公司和公共住宅的合同约定主体出正负零是一个付款节点，建总公司希望在2015年底达到该付款节点，由于其进场施工时间是在2015年10月份，工期太短，为配合建总公司实现汇款目的，双方协商进行赶工，导致原本可以重复利用的模板等材料无法重复利用，所有材料必须一次性到位，由此增加了该部分费用。被告**不予认可，认为系合同范围内的项目。**并另提交了原告的法定代表人叶复然出具的《承诺书》一份，证明叶复然曾承诺在2015年11月14日承诺按照建总公司金光花苑项目部经理要求在2015年12月25日前完成所承包范围内主体正负零施工。如不能完成，愿接受该项目部100万元工程款处罚。由于原告未能完成该承诺书中的目标，要求对原告进行100万元的工程罚款。原告认可该承诺函的真实性，但是出具承诺函的前提是项目部应当将前期的劳务费全部结清，虽然主体正负零完工时间确实是在2015年12月25日后，但系因建总公司未能及时提供混凝土导致，过错不在于原告。另经该院询问，原告认可针对赶工部分增加的材料在后期施工过程中重复利用了一小部分，但是双方在协商价格时已经扣除了可以重复利用的部分。

第9项现场接收电箱电缆费用5万元。原告称系主体结构完工后，将电缆、电箱折旧给被告**使用，经吕静及吕静找的电工刘继信、刘福振签字确认实际产生费用155975元，但在最终结算时将该部分费用调整为5万元。被告**不予认可，称属于合同范围内，其向原告支付的费用中包含了购买材料的费用，原告将材料再转卖给被告不合理。

第10项电缆线费用155975元。原告称系其自行购买应由**提供的1、2级配电柜等设备产生的费用，其自认该笔费用与第9项费用重合，经双方协商已经以5万元的价格折旧给**。

除上述费用外，原告另称鉴定意见单列部分遗漏了一项二次结构浪费材料及电梯门费用1000元，对于该笔费用，**不予认可。

庭审中，被告**认可原告施工的涉案工程主体部分交付于2016年底，原告提交的建设工程合格证显示涉案工程的竣工时间为2018年11月22日。公共住宅公司、建总公司均确认双方尚未办理最终结算，公共住宅公司已向建总公司支付13726.25万元，按照双方合同约定的付款节点，公共住宅公司已经付清应付款项，但公共住宅公司未向该院提交完整的付款凭证。建总公司另称其已向**支付工程款13026.25万元，**在最后两次接受法庭调查时表示其共计收到建总涉案工程款项13010.25万元，按照其已完成的工程量，建总公司或者公共住宅还应再向其支付工程款大概三千多万元。案件审理过程中，经该院多次要求，建总公司拒不提交双方之间的书面合同、付款凭证等材料，亦拒绝说明其与**之间的关系。

一审法院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分包转包给他人。禁止总承包单位将其工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，原告与被告**虽然未签订书面的劳务分包合同，但是双方已经形成了事实的劳务分包合同关系，原告为被告**提供劳务，**应当支付对应劳务费。对于涉案工程总价款，经鉴定涉案项目四标段主体工程劳务现场可查部分总造价为29109670.8元，该院予以认定。对于现场无法查证，双方有争议，仅有原告提供的签证证明，在鉴定意见中被单列的部分，对于其中第1项410971.31元，第11项96520.96元，第12项2132.4元，第13项15585.8元，第14项13600元，合计538810.47元（410971.31元+96520.96元+15585.8元+13600元），被告**不否认使用原告钢管、扣件等材料的事实，但认为应当系原告的成本费用。原告提交的相关单据虽有项目现场经理刘志强的签字确认，但相关费用产生于2016年10月1日至2018年7月21日，而刘志强已在2016年底离职，且该部分费用主要发生在刘志强离职之后。2018年，刘志强在未与建总公司或**工作人员进行核实并无授权的情况下，对其离职后的相关费用进行签字确认，该单据不应作为双方结算的依据使用，故对于该部分款项，原告的证据不足，该院不予认定。

其中第2项中的二次结构使用主体模板、方木、扒钩、钢管、扣件等费用6万元，原告称系主体结构完成以后，留在现场给**二次结构使用的材料费，被告**不予认可，但原告称该款项系刘志强在2016年离职前签字确认内容，被告**未提出异议，刘志强离职前在项目部负责现场工作，该确认内容应系其职权范围内的内容，故该院予以认定。三栋高层电梯通道铺设、拆除费用25200元及底层加固、拆除费用1.2万元，5号楼搭设石料厂防护棚1560元，原告称系在二次结构施工过程中，原告额外提供的劳务费用，21号楼龙门架增加一层及防护网780元，被告**未否认原告的施工事实，但是称应属于合同范围内，不应单独计算。但该部分内容有刘志强在离职前签字确认的单据，且双方未采用固定总价的形式进行施工，系按工程量据实核算，该部分费用并未包含在鉴定意见的主体工程劳务现场可查部分总造价中，故**应当对该变更、增加项目支付相关费用。对于本项费用合计120540元（6万元+37200元+2.1万元+1560元+780元），该院予以认定。

第3项出售床铺35460元，被告**对使用原告床铺的事实及数量表示认可，其虽辩称其工作人员但相关单据上签字时，单据上并未显示钱款，仅显示数量，但其未能提供证据证明其辩解意见，故对于该款项，该院予以认定。

第4项帮清理二次结构清理材料1400元、20号楼防水及桩头处理560元，对于该两笔费用被告**无异议。18号楼安全网修复1440元，虽然被告**称吕静系财务人员，无权对现场的施工量予以确认，但该部分费用并非以施工量作为计算依据，而系按照出工人数进行核算劳务费，吕静代表**在施工现场负责现场的财务对接、收支工作，该部分内容应在其职权范围内，故对于该部分款项共计3400元（1400元+560元+1440元），该院予以认定。

第5项20号楼基础梁变更31088.98元及第6项21号楼外架二次搭设4.2万元。**未否认原告的施工实施，但认为属于合同范围内的内容，不应单独计算费用。由于双方未采用固定总价的形式进行施工，而系按工程量据实核算，而该部分费用并未包含在鉴定意见的主体工程劳务现场可查部分总造价中，故**应当对该变更、增加项目支付相关费用。但原告提交的单据显示该部分费用系刘志强、杨亚斌、吕静2018年1月27日、2018年11月26日所签，并备注“请杨总审核后确定”、“请领导审核”，此时刘志强已经不是该项目部现场负责人，杨新林在2018年12月26日在《最终结算单》中对该部分款项进行确认时，也已经离职，**对相关人员的签字效力不予认可，对于该项费用，原告证据不足，该院不予认定。

第7项12、13号楼4层及以上外架拆除无塔吊从楼内下费用4.5万元以及第8项地下车库赶工增加材料费用26万元，被告**均不予认可。原告称第7项费用因按照刘志强的要求延期拆除外架，仅拆除了塔吊，导致拆除时产生了人工倒运费，第8项费用因配合建总公司达到付款节点赶工期，导致原本可以重复利用的模板等材料无法重复利用，所有材料必须一次性到位，由此增加了费用。由于原、被告双方对外架拆除及地下车库施工的时间、费用等约定不明，且刘志强在签署该单据时备注“请杨总审核后确认单价，情况属实”，杨新林并未在其在职时对该单据中的款项进行确认，现有证据不足以证明原告的主张，故对于该笔费用，该院不予认定。

对于第9项及第10项电箱电缆费用5万元。被告**不认可曾使用原告的电箱电缆设备，原告提交的双方确认该款项的时间为2018年12月26日，此时相关人员已经离职，原告未能举证证明相关人员接受授权，故该院不予认定。

综上，对于现场无法查证，双方有争议，仅有原告提供的签证证明，在鉴定意见中被单列的部分，该院认定的款项为159400元（120540元+35460元+3400元）。其余款项，该院未能认定，并非现有证据证明相关施工内容不存在或不应单独计算，而系因双方约定不明，相关单据的签字确认人刘志强未到庭，本案当事人对刘志强与原、被告是否具有利害关系存在巨大争议，原告现有证据不足以证明其主张，原告可充分取证后，再行主张。本案中有证据能充分证明原告应得的款项合计为：29269070.8元（29109670.8元+159400元），现双方均确认**已向原告支付劳务费合计2635万元，故**还应向原告支付劳务费2919070.8元（29269070.8元-2635万）。对于上述款项的利息问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。本案中，**认可原告完成主体劳务部分，向其交付的时间为2016年年底，现原告要求**支付自2018年12月26日起至实际清偿之日止支付相应利息的诉讼请求，不违反法律的强制性规定，该院予以支持。对于保证金，**亦认可尚有70万元保证金未退还，对于保证金的利息问题，由于双方约定不明，根据建筑行业惯例，工程保证金通常以无息方式返还，对于返还期限，根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第八条，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。本案中，原告提供的证据显示涉案工程竣工时间为2018年11月22日，按前述规定，**应于2020年11月22日前返还，但由于**同意退还，未对退还时间提出抗辩，且该时间已经临近，出于减少当事人诉累，同时兼顾公平的原则，被告应当返还原告的保证金70万元，但逾期利息，可自2020年11月22日至实际清偿之日止计算，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，超出部分，该院不予支持。

被告建总公司违法将涉案工程转包给**，在本案中存在过错，**称按照其完成工程量，建总公司还应向其支付工程款约三千多万元，经该院要求，建总公司既不提供相关证据材料，亦拒绝明确其与**之间的关系，根据其上述行为，该院认为建总公司存在拖欠和拖延支付**工程款的可能性较大，建总公司应承担举证不能的法律后果，在上述款项范围内承担连带清偿责任。

对于原告要求公共住宅公司对上述款项在欠付工程款37734711.23元范围内承担责任的诉讼请求，因公共住宅作为发包方将工程转包给建总公司，没有过错，其应当在未支付工程款范围内承担清偿责任，因双方没有进行最终结算，目前无法确认未支付工程款数额。且建总公司认可公共住宅公司已向其支付工程款13726.25万元，按照双方合同约定的付款节点，公共住宅公司已经付清应付款项，原告该项主张证据不足，该院不予支持。对于原告提出的鉴定意见单列部分中漏算了已向二次结构浪费材料及电梯门费用1000元，证据不足，该院亦不予支持。对于被告**提出的原告的法定代表人叶复然曾经向涉案工程项目部签署承诺书，如不能在2015年12月25日完成所承包范围内主体正负零施工，愿接受项目部100万元处罚。现因原告未在规定时间完成施工任务，要求对原告罚款100万元，原告虽未对该承诺书的真实性提出异议，但被告**并无处罚权，无权对原告进行罚款。如将该承诺视为双方约定的违约金，被告**未能举证证明原告的违约行为给其造成的实际损失是多少，即未能证明该违约金的合法性和合理性，故对该意见该院不予采纳。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告**于本判决生效后五日内向原告河南省伟基建筑劳务有限公司支付劳务费2919070.8元及利息，其中自2018年12月26日起至2019年8月19日的利息，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、被告**于本判决生效后五日内向原告河南省伟基建筑劳务有限公司退还剩余保证金70万元并支付自2020年11月22日起至实际清偿之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、被告河南建总国际工程有限公司对上述款项承担清偿责任；四、驳回原告河南省伟基建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54889元，由被告河南建总国际工程有限公司、**共同负担36610元，原告河南省伟基建筑劳务有限公司负担18279元，鉴定费25万元，由被告河南建总国际工程有限公司、**共同负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相同。

本院认为，上诉人伟基公司与上诉人**虽然未签订书面的劳务分包合同，但是双方已经形成了事实的劳务分包合同关系，伟基公司为**提供劳务，**应当支付对应劳务费。关于案涉工程总价款，原审法院在审理过程中，经伟基公司申请，依法委托河南华明工程造价咨询有限公司对涉案工程劳务价款和其余增加工程量部分进行鉴定，该鉴定经原审法院审查程序合法，鉴定过程符合规定。上诉人**主张鉴定结论存在严重事实违法、程序违法，申请重新鉴定，证据不足，不符合法律规定的重新鉴定的情形，原审法院不予准许，并依据鉴定结论进行裁判并无不当。经鉴定：郑东新区金光花苑I期棚户区改造项目四标段主体工程劳务总造价为29195802.71元。对于该部分施工的内容双方无争议，但是**认为鉴定结论所依据的计价价格过高，要求重新鉴定，因其未能提供证据证明该案存在需要重新鉴定的相关情形，对其重新鉴定的申请，原审法院未予准予亦无不当。其余增加工程量造价为1282274.45元。对于该部分内容，双方争议较大，且现场无据可查、无法勘验测量，鉴定公司根据伟基公司提供的签证资料整理核算，该部分内容单列。对于单列部分，原审法院对每一项进行了分析，综合考虑认定159400元较为合适。对于利息的起算时间，伟基公司在原审中主张自2018年12月26日开始计算，系其自愿处分权利，不违反法律规定，所以，原审法院判决利息的起算时间并无不当。对于伟基公司主张公共住宅公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，因其将工程发包给建总公司没有过错，其应在未支付工程款范围内承担清偿责任，由于双方没有进行最终结算，目前无法确认未支付工程款数额，且建总公司认可公共住宅公司已经按照约定的付款节点结清应付款项，故原审法院认为伟基公司证据不足驳回其该请求，也无不当。

综上所述，伟基公司、**的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费54889元，由河南省伟基建筑劳务有限公司负担14217元、**负担40672元。

本判决为终审判决。

审判长　　常爱萍

审判员　　谢宏勋

审判员　　陈　涛

二〇二一年九月二十八日

书记员　　李唯丽