某某与安徽某某消防工程有限公司、中核工建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

安徽省颍上县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖1226民初6793号

原告：***，男，1980年8月10日出生，汉族，住安徽省界首市。

委托诉讼代理人：屈翔宇，安徽慎诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任彤，安徽慎诚律师事务所律师。

被告：安徽**消防工程有限公司，住所地安徽省合肥市高新区天智路5号同创科技园3-510室，统一社会信用代码91340100575713511K。

法定代表人：曹敏敏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：程胜。

委托诉讼代理人：沈贵叶，安徽力澜律师事务所律师。

被告：中核工建设集团有限公司，住所地北京市大兴区青云店镇祥云路3号，统一社会信用代码911101151012044244。

法定代表人：刘倩，该公司总经理。

委托诉讼代理人：牛满桂。

原告***与被告安徽**消防工程有限公司（以下简称**公司）、中核工建设集团有限公司（以下简称中核工公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年9月19日立案后，依法适用简易程序，分别于2020年11月16日、2021年2月8日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人屈翔宇、任彤，被告**公司的委托诉讼代理人沈贵叶、程胜，被告中核工公司的委托诉讼代理人牛满桂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判决**公司、中核工公司支付工程款1013789.04元及暂计算的资金占用费100元，合计1013889.04元（利息以1013789.04元为基数，自2019年1月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际款清之日止）；2.本案诉讼费用由**公司、中核工公司负担。事实和理由：中核工公司承建颍上县四里湾区项目西区工程，后中核工公司将消防工程分包给**公司。**公司于2018年5月，口头约定将消防水系统、消防报警系统等分包给***实际施工。***按照要求施工。**公司于2019年1月15日将***清退出场，后**公司于2019年4月16日与他人另行签订合同，委托他人继续施工，并拒绝支付工程款。***工程款共计1373789.04元，经催要，**公司仅支付了360000元，剩余款项1013789.04元未付。

**公司辩称，1.劳动保障监察行政处理决定书不能作为本案定案依据；2.涉案消防工程款应当以***实际施工的工程量作为鉴定依据，且应当适用2005年定额标准；3.***实际未完成的工程量应当予以扣除；4.按照建筑行为惯例及法律规定，***的工程款应当预留一定比例的质保金，待质保期结束后，再行支付。

中核工公司辩称，***依据与**公司之间的口头约定请求支付工程款，与中核工公司之间没有任何关系，其所请求的工程款与中核工公司无关。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.***申请的证人李某证言，其内容与本案不具有关联性，本院对其证明效力不予认定；2.***提交的销售清单、微信聊天记录、快递单，真实性无法核实，且不能证明所购材料用于涉案消防工程，本院对其证明效力不予认定；3.***提交的合肥统筹工程造价咨询有限公司鉴定报告，由于鉴定机构仅凭***提供的未经**公司、中核工公司质证的材料作为鉴定依据，鉴定结论明显依据不足，不能达到***的证明目的，且***已向本院提出鉴定申请，本院对该证据的证明效力不予认定；4.***提交的颍上县劳动保障监察综合执法大队材料，其中双方对**公司盖章确认的《颍上四里湾西区消防人工费合计》所列***已完成工程量及2020年4月23日会议记录不持异议，均同意作为计算***工程款的鉴定依据，本院对该部分证据的证明效力予以认定；其余证据的内容与本案不具有关联性，本院对其证明效力不予认定；5.**公司提交的协议，系**公司与案外人签订的协议，其内容与本案不具有关联性，本院对其证明效力不予认定；6.**公司提交的颍上县劳动保障监察综合执法大队材料及徽商银行电子回单，结合双方当事人陈述，可以证明**公司已付***工程款360000元的事实，本院对该部分的证明效力予以认定；7.**公司提交的现场照片，真实性无法核实，本院对其证明效力不予认定；8.**公司提交的税收完税证明、劳务保障监察调查（询问）笔录、编制说明及工程款清单，结合庭审中当事人陈述，能够证明***施工过程中未缴纳税金及规费的事实，但是***对未完成劳务价款220872元的自认属诉讼外的自认，且***当庭否认，故不能证明***未完成劳务价款为220872元的事实，本院对该组证据的部分证明效力予以认定；9.***提交的工程造价鉴定意见书，是鉴定机构依据***和**公司共同确认的工程量作为鉴定依据，即使未进行现场勘查，也不影响鉴定意见的作出，不属于鉴定程序严重违法，**公司虽有异议，但未能提出相反证据予以反驳，结合鉴定人黄芳证言，本院对该证据的证明效力予以认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2017年8月8日，中核工公司与**公司签订《颍上县四里湾村安置区项目西区消防专业分包合同》，约定中核工公司将其承包的“颍上县四里湾村安置区项目西区消防分包工程”分包给**公司进行施工。2018年5月，**公司与***口头约定，将其承包的“颍上县四里湾村安置区项目西区消防工程”中的消防水系统、消防报警系统等劳务分包给***施工。随后，***组织人员进行了施工。在施工过程中，**公司支付***工程款360000元。后双方发生纠纷，***退场。2019年9月，***向颍上县劳动保障监察综合执法大队反映**公司拖欠工人工资问题。**公司向颍上县劳动保障监察综合执法大队提交《颍上四里湾西区消防人工费合计》，用以证明***已完工程价款数额。2020年4月23日，经颍上县劳动保障监察综合执法大队主持会议，***与**公司对已付工程款360000元、已完成工程量、人工工日7725.37个三项均认可无异议，但双方对适用何种定额标准存在异议。

诉讼期间，经***和**公司同意，由本院委托合肥项目管理咨询集团有限公司以双方确认的《颍上四里湾西区消防人工费合计》记载的工程量作为鉴定依据，对涉案消防工程价款进行鉴定。2021年1月18日，合肥项目管理咨询集团有限公司出具皖合普工咨鉴字（2021）002号工程造价鉴定意见书，鉴定结论：涉案消防工程价款为1153729.84元，其中包含措施费51147.79元、规费118339.59元、税金104884.53元。***支出鉴定费30000元。

另查明，***未取得劳务作业法定资质。

本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案争议的焦点是：1.**公司与***之间的分包行为是否有效；2.***的诉讼请求是否有事实和法律依据。

关于争议焦点一，**公司与***之间的分包行为是否有效问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。**公司将其承包的颍上县四里湾村安置区项目西区消防工程中的消防水系统、消防报警系统等劳务违法分包给***，依照上述司法解释的规定，该违法分包行为无效。因此，**公司与***口头形式签订建设工程分包合同的行为无效。

关于争议焦点二，***的诉讼请求是否有事实和法律依据问题。

工程款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第二条及第二十六条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。依照上述司法解释的规定，涉案合同因违反法律的强制性规定而无效，虽然涉案消防工程未完工，但是**公司未提出质量抗辩，那么***作为涉案消防工程的实际施工人，请求参照合同约定支付剩余工程价款的，应予支持。**公司主张***仅是劳务分包,涉案工程造价不应当计取规费、税金和措施费等有关费用。本院认为,规费和税金是按照有关法律和政策规定必须缴纳或计取的费用,《中华人民共和国建筑法》许可的施工主体是具有合法资质的企业单位,因此上述费用通常是由建设工程施工企业向有关主管部门缴纳。本案中,实际施工人***作为个人,无法向有关部门缴纳上述费用,且本案中***也认可其未缴纳这两项费用,故规费、税金合计223224.12元,应由**公司依法缴纳给有关部门,该两项费用不应当计入**公司应向***支付的工程款中。措施费属于工程造价项目中的成本性费用,***认可该项费用未实际支出，该项费用也不应当计入**公司应向***支付的工程款中。故**公司要求在工程款中扣除措施费51147.79元、规费118339.59元、税金104884.53元的理由成立，本院予以支持。**公司辩称应扣除***自认未完成工程款220872元，经审查，当事人在民事诉讼中的自认,依时间和场合的不同,可分为诉讼中的自认和诉讼外的自认,诉讼中的自认一经做出就不得随意撤销,除非符合法律规定的情形,且可免除自认相对方的举证责任。而***在向颍上县劳动保障监察综合执法大队提交的材料中认可的事实,针对本案而言,应属诉讼外自认,其证明力应经法院审核判断后予以认定,故不能当然的适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条关于免除举证责任人举证责任的规定。而**公司未能提供充分证据反驳双方均认可的《颍上四里湾西区消防人工费合计》记载的工程量，应由其承担不利的后果。经鉴定，涉案消防工程价款为1153729.84元，扣除措施费51147.79元、规费118339.59元、税金104884.53元以及已付工程款360000元后，**公司还应支付***工程款519357.93元（1153729.84元-51147.79元-118339.59元-104884.53元-360000元）。***请求**公司支付工程款的理由成立，对其合理部分予以支持。**公司辩称应扣除未完成工程款220872元的理由不能成立，不予采信。

利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第十七条、第十八条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算;利息从应付价款之日计付。由于***起诉时，双方对工程价款未进行结算，那么应付价款之日为当事人起诉之日。由于双方未约定欠付工程价款的利息计付标准，依照上述司法解释的规定，**公司对下欠工程款利息应以519357.93元为基数，自2020年9月19日起至债务履行完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。***请求支付利息的理由成立，对其合理部分予以支持。

中核工公司是否承担付款责任问题。由于中核工公司与***之间不存在合同关系，且中核工公司与**公司之间未进行结算，因此中核工公司对**公司所欠债务不承担付款责任。***请求中核工公司承担付款责任的理由不能成立，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2020年12月23日最高人民法院审判委员会通过）第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，判决如下：

一、安徽**消防工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付***工程款519357.93元及利息（利息应以519357.93元为基数，自2020年9月19日起至债务履行完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、驳回***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费13925元，减半收取计6962.5元，由***负担3462.5元，安徽**消防工程有限公司负担3500元；鉴定费30000元，由***负担15000元，安徽**消防工程有限公司负担15000元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。

审判员　　黄海燕

二〇二一年二月九日

书记员　　黄　云

附本案适用的法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益;

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2020年12月23日最高人民法院审判委员会通过）

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。

特别告知：

本案标的款履行义务人将标的款汇入颍上县人民法院下列账户，并在汇款后及时联系承办法官黄海燕，电话0558-445××××。

开户银行：中国工商银行颍上支行

开户名称：颍上县人民法院

开户账号：1311××××8449