中天建设集团有限公司、山东宁大建设集团有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）青01民终1258号 上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司，住所地浙江省金华市东阳市***路65号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，青海树人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，青海树人律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东宁大建设集团有限公司，住所地山东省济宁市任城区金塔路北首。 法定代表人：李成军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***卓（**）律师事务所律师。 原审被告（反诉原告）：中天建设集团有限公司青海分公司，住所地青海省西宁市城西区五四西路67号金阳光大厦21楼。 法定代表人：***，该分公司经理。 委托诉讼代理人：***，青海树人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，青海树人律师事务所实习律师。 上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人山东宁大建设集团有限公司（以下简称山东宁大公司）、原审被告中天建设集团有限公司青海分公司（以下简称中天公司青海分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服青海省西宁市城中区人民法院（2022）青0103民初571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月10日立案后，依法由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。 中天公司上诉请求：1．撤销青海省西宁市城中区人民法院（2022）青0103民初571号民事判决，依法改判或将本案发回重审；2．本案一、二审诉讼费用及鉴定费用由山东宁大公司承担。事实和理由：一、一审法院在判决中没有扣减保修期支出的相关费用属于认定事实不清。1．关于24470元防火涂料费用：2018年至2020年期间，中天公司发现山东宁大公司分包安装的连廊钢架未涂抹防火涂料，中天公司通过电话要求山东宁大公司派工作人员进行补刷，但由于双方已经在2017年11月诉诸法院，所以山东宁大公司一直未予以处理。无奈之下，中天公司自行组织劳务人员购买相关材料进行了补刷防火漆，由此产生的24470元应当从保修金中予以扣除。依据双方合同第四条“综合单价包括。．。临时设施费用、外露钢结构的防腐费用等。．。”约定，防火涂料费用包括在“等”。其次，我国现行标准规范GB14907-002《钢结构防火涂料标准规范》中强制要求裸露在外的钢结构必须涂抹防火涂料。同时双方合同第六条第二款乙方责任第7点也明确约定：“乙方负责自工程验收之日起，因工程质量达不到要求而出现的问题进行及时免费保修，并承担结构合理年限的质量责任”。因此，无论是根据合同约定还是依照相关强制性标准规范，此部分工作都应当是属于山东宁大公司完成的工作，请二审法院对此部分费用进行***定，并在余款中予以扣减。2．关于临时设施高支模架费用：临时设施高支模架于2015年12月至次年初搭建安装完成（搭建安装费于2016年1月20日支付75000元），2016年12月期间拆除（拆除费于2017年1月12日支付25000元）。依据双方合同第四条“综合单价包括。．。临时设施费用、外露钢结构的防腐费用等。．。”，高支模架属于临时设施，中天公司已经向一审法院提交初步证据，证明安装和拆除临时设施高支模架及实际付款的事实，请二审法院对此部分费用进行***定，并在余款中予以扣减。3．关于清理现场的费用：中天公司于2020年12月期间，安排点工清理了楼层、室内的卫生，支出点工费用2100元，依据双方合同第六条第二款乙方责任第6点约定“工程竣工验收后，清理现场（包括生产、生活的材料和临时设施）”，此部分费用应当从后续应付工程款中扣减。4．按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释》第三十二条之规定，中天公司认为一审法院应当告知中天公司鉴定的必要性以及不鉴定的法律后果，并询问其是否申请鉴定，但一审法院就此问题并未向中天公司释明，现中天公司向二审法庭就高支模架和防火涂料费用申请鉴定，请二审法庭依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。二、具体付款条件尚未成就，中天公司亦不应当承担利息。1．双方合同第六条第二款乙方责任第9点明确约定：“乙方应当编制钢结构的相关竣工资料及协助甲方办理对内对外结算工作”。当达到付款条件时，山东宁大公司应当向中天公司提交付款申请。2．双方合同第五条第3款约定：“所有工程款项支付乙方需提供相应建安税票，如果不能提供相应建安税票，支付工程款时就扣除相应的税金”。双方当事人的交易习惯是山东宁大公司先向中天公司提交付款申请书和发票是付款的前置条件。3．《民法典》第五百零九条规定当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，山东宁大公司单方改变交易习惯，违反最大诚信原则，致使中天公司未能及时支付剩余工程款。综上，一审法院在认定事实和适用法律上存在错误，请二审法院查清事实，支持中天公司的上诉请求。 山东宁大公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回中天公司的上诉请求，维持原判。一、中天公司述称保修期支出费用的事实与本案无关。1．关于防火涂料费用。双方签订的《安装分包合同》第四条约定的内容为“外露钢结构的防腐”而非“防火”。防火涂料施工需要施工单位的专项施工资质，防火涂料施工不属于山东宁大公司的施工质保范围，山东宁大公司无义务承担该项费用。2．关于楼层清理费用。2017年1月20日，根据分项验收报告显示，山东宁大公司承包的连廊工程完工（2018最高法民终1116号民事判决书中加以认定）。根据合同第六条乙方责任第6项约定：“工程竣工验收后，清理现场，三日内全部退出现场。”山东宁大公司早在2017年1月20日，涉案承包工程分项验收合格，山东宁大公司清理现场后，于2017年1月23日左右退出施工现场，而中天公司述称的上述费用的时间是2020年，明显与事实不符。3．关于高支模架的费用。首先，涉案所有钢结构安装施工过程中都不需要高支模架，中天公司也从未就搭设高支模架问题与山东宁大公司进行过交涉，搭建高支模架是中天公司自己施工过程与***之间进行的，***的身份无法核实，搭建高支模架的用途也无法核实。其次，如果存在应当由山东宁大公司承担的高支模架费用，中天公司同样理应从2017年11月起计算，在2017青民初103号案、2018最高法民终1116号案诉讼过程中提出。而事实上，中天公司未提出过任何扣减高支模架费用的说法。二、中天公司在二审程序申请对高支模架和防火涂料费用申请鉴定的要求没有任何事实依据，不应得以支持。三、中天公司以山东宁大公司未提出付款申请故未支付欠付工程，不承担利息的上诉理由，无事实和法律依据。 中天公司青海分公司述称，与中天公司的上诉意见一致。 山东宁大公司向一审法院起诉请求：1．判令中天公司、中天公司青海分公司给付工程款2050247.16元，并按年利率4.75％支付自2019年11月30日至实际付清之日止的逾期付款利息；2．判令中天公司、中天公司青海分公司给付工程质量保修金2050247.16元；3．本案诉讼费由中天公司、中天公司青海分公司承担。 中天公司青海分公司向一审法院提出反诉请求：1．判令山东宁大公司返还保修期支出费用共计14950元；2．判令山东宁大公司返还高支模架费用100000元。 一审法院认定事实：2014年11月，山东宁大钢构有限公司（乙方）与中天公司青海分公司（甲方）签订《中心广场**一期D楼钢结构制作安装分包合同》，约定本工程实行固定综合单价乘以实际完场工程量的结算方式，此综合单价包括分包范围内工程的深化设计图纸、主材、辅材料、栓钉、高强螺栓、普通螺栓、构件制作、运输（包括省内省外运输）、临时设施费用、检测费、人工费、机械费、工程安装费、外露钢结构防腐、原建筑物成品保护费、管理费和利润、税费、因现场施工地场狭小导致的材料运输及二次转运、堆放场地租赁、装卸车费用以及机械停滞的人员窝工的费用等。付款期限：工程竣工验收合格后，支付至分包工程最终结算价款的95％。质量保证金：合同总价的5％（无息）；质量保修期：一年，保修期到后一月内付清质量保修金。工程竣工验收后，清理现场（包括生产，生活材料、临时设施），三日内全部退出现场。自工程验收合格之日起因工程质量达不到要求而出现问题，乙方负责及时免费保修，并承担钢结构合理年限的质量责任。所有款项支付乙方需提供相应的建安税票，如果不能提供相应的建安税票，支付工程款时就扣除相应的税金。2017年11月，山东宁大公司将中天公司、中天公司青海分公司诉至青海省高级人民法院。 2018年6月4日，青海省高级人民法院作出（2017）青民初103号民事判决书，判决：“中天公司、中天公司青海分公司于本判决生效后10日内支付山东宁大公司工程款13239448.88元”等。该判决书在审理查明中载明“合同签订后，山东宁大公司进场施工，具体开工时间是2015年1月10日，完工时间是2017年1月10日，中天公司、中天公司青海分公司对山东宁大公司按照深化设计图纸施工及其施工工程质量无异议”，“D楼的主体结构验收时间为2017年5月23日”，“2016年2月23日，济宁市任城区企业注册局出具证明，记载：山东宁大钢构有限公司通过吸收合并方式被山东宁大公司于2015年6月17日合并注销。山东宁大钢构有限公司已并入山东宁大公司”。一审法院认为部分载明“涉案工程总价款为41004943.2元，本案工程进度款达到90％的支付条件，经计算为36904448.88元”，“按照合同约定，应付款36904448.88元，已付款23665000元，欠付工程款13239448.88元”。山东宁大公司不服该判决上诉至最高人民法院。 2018年11月8日，最高人民法院作出（2018）最高法民终1116号民事判决书，判决：“驳回上诉，维持原判”。一审法院认为部分载明“根据分项验收报告显示，连廊工程早在2017年1月20日已完成了验收”。 2020年8月26日，中天公司青海分公司就涉案工程出具《工程竣工报告》。《中心广场**一期综合安置区项目D楼建设工程竣工验收备案表》中载明竣工验收日期2020年12月3日。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案建设工程合同纠纷相关法律事实发生在民法典实施之前，应适用当时的法律规定。双方的主体资格、合同关系已有生效法律文书所确认。一、工程余款的支付条件是否成就及质保金是否应予返还的问题。山东宁大公司与中天公司青海分公司签订专业分包合同，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自的义务。《中心广场**一期综合安置区项目D楼建设工程竣工验收备案表》中载明竣工验收日期2020年12月3日，质保期应当自此起算。《中心广场**一期D楼钢结构制作安装分包合同》约定了付款进度及质量保证金的返还期限，生效判决书亦已确定涉案工程总价款为41004943.2元，现双方约定“工程竣工验收”付款条件已经成就，工程质量保证金返还期限届满，中天公司青海分公司应支付剩余工程款2050247.16元〈41004943.2元＊（95％-90％）〉，返还质量保证金2050247.16元（41004943.2元＊5％），中天公司青海分公司系被告中天公司设立，欠付款项应由中天公司青海分公司、中天公司共同支付。故山东宁大公司主张中天公司、中天公司青海分公司支付剩余工程款及返还质量保证金，具有事实及法律依据，一审法院予以支持。中天公司、中天公司青海分公司抗辩应扣除高支模费用及维修、清理费，该费用与中天公司青海分公司反诉请求数额及事实理由一致，属于反诉内容。中天公司、中天公司青海分公司抗辩山东宁大公司未提供建安税票应从工程款中扣除税金，给付工程款是主合同义务，而开具工程款发票是从合同义务，主合同义务与从合同义务不存在同时履行抗辩关系。故该抗辩理由不具有法律依据，一审法院不予采纳。二、欠付工程款的利息问题。山东宁大公司主张中天公司、中天公司青海分公司未按照合同约定支付工程款，应支付相应的利息，但双方未约定迟延支付工程价款的利息计算标准，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。中天公司、中天公司青海分公司应支付山东宁大公司以2050247.16元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自工程验收合格次日2020年12月4日至实际支付之日止的利息。超出部分，不具有事实及法律依据，一审法院不予支持。山东宁大公司认为应当以2020年8月26日中天公司青海分公司提交《工程竣工报告》的时间为准，但未举证证明发包人拖延验收的情形，故该诉讼主张一审法院不予支持。中天公司、中天公司青海分公司抗辩山东宁大公司未提出付款申请故未支付款项不应支付利息，因双方并无相关约定，该抗辩理由不具有事实及法律依据，一审法院不予采纳。三、关于中天公司青海分公司主张的高支模架费用、连廊防火漆涂抹人工及材料费、清理费用。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。高支模架、连廊防火漆涂抹，不属于涉案工程中山东宁大公司的合同义务。中天公司青海分公司提交的证据不能证明山东宁大公司已确认高支模架费用、连廊防火漆涂抹人工及材料费、清理费用的支付及其数额，不能证明高支模架费用、连廊防火漆涂抹人工及材料费、清理费用的产生与山东宁大公司存在关系，不足以证明涉案工程存在其主张的质量问题及清场问题，故中天公司青海分公司的反诉请求，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十四条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，遂判决：一、中天公司青海分公司、中天公司于本案判决生效之日起十五日内支付山东宁大公司工程款2050247.16元，并支付以2050247.16元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2020年12月4日至实际支付之日止的利息。二、中天公司青海分公司、中天公司于本案判决生效之日起十五日内返还山东宁大公司质量保证金2050247.16元。三、驳回山东宁大公司的其他诉讼请求。四、驳回中天公司青海分公司的全部反诉请求。案件受理费39602元，减半收取计19801元，由中天公司、中天公司青海分公司负担。反诉费1230元，由中天公司青海分公司负担。 本院二审期间，中天公司提交新证据如下： 证据一、建筑设计说明。拟证明：在案涉项目的设计说明中，对于钢结构的耐火性有明确说明，山东宁大公司施工的钢结构质量不合格，应当扣减修复费用。 证据二、资料移交清单。 证据三、**一期综合安置区D楼项目设备移交清单。 拟证明：2021年10月11日各方完成案涉项目资料及设备移交，剩余的工程款应付款时间为2011年10月11日，利息起算时间不应该早于此日期。 山东宁大公司发表质证意见认为，对证据一的真实性、关联性、证明方向均不予认可，另案中已证明工程完工的事实；对证据二、三的真实性、合法性、关联性均不予认可。提交的证据为彩印不是原件均不认可。这只是一个资料移交，不是工程竣工验收的时间，工程竣工验收的时间是2020年的12月3日，一审法院确定的工程竣工验收时间是根据中天公司提交的一份证据。 中天公司青海分公司发表质证意见认为，对证据一、二、三的三性及证明方向均认可。 本院对上述证据审核认定如下：对中天公司在二审中提交的证据一，该说明中载明的竣工日期为2020年12月25日，与案涉建设工程竣工验收备案表中载明的竣工验收日期2020年12月3日不一致，同时山东宁大公司在二审中不予认可，故对该证据本院不予采信；对证据二、证据三因山东宁大公司不予认可，本院亦无法核实复印件的真实性，故不予采信。 本院二审期间查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 针对本案的争议焦点，本院评析如下： 一、对中天公司主张的10万元高支模架应否从剩余工程款中扣除的问题。 本院认为，首先，中天公司提交的《D楼北侧连廊超高超重满堂架施工协议》签订主体为中心广场D楼项目部与***，签订时间为2015年12月16日，无法证明签订主体与本案具有关联性；其次，依据双方合同第二条分包范围和内容的约定，安装和拆除高支模架并非山东宁大公司的合同义务；第三，山东宁大公司与中天公司及青海分公司在（2017）青民初103号、（2018）最高法民终1116号建设工程施工合同纠纷案件中，主要争议焦点为案涉项目的工程款认定问题。在上述案件中双方就案涉项目工程款进行了鉴定，中天公司未在该两案的审理及鉴定过程中要求对高支模架的费用从工程款中予以扣除，委托机构在2018年4月20日出具了《***定意见书》，经两级人民法院审理确认了案涉工程的项目款。因此中天公司主张在工程款中扣除高支模架的上诉理由无合同与事实依据，不能成立。 二、对中天公司主张的24470元室外连廊钢结构防火涂料费用应否从质保金中扣除的问题。 本院认为，中天公司主张依据中天公司青海分公司与山东宁大公司签订的《安装分包合同》第四条“此综合单价包括……临时设施费用、外露钢结构的防腐……等”的约定，防火涂料费包含在约定的“等”字中，应当在质保金中予以扣除。首先，该条款是对结算方式的约定，双方约定本工程实行固定综合单价乘以实际完成工作量的结算方式，此条的列举是对综合单价包括的内容进行的约定，依据双方合同第二条分包范围和内容，防火涂料的涂刷并非山东宁大公司的合同义务；其次，中天公司上诉称根据我国现行《钢结构防火涂料标准规范》的强制要求，裸露在外的钢结构必须涂抹防火涂料，因此双方在《安装分包合同》中以“等”来概述防火涂料，属于约定不明确，亦不符合行业惯例。且根据（2018）最高法民终1116号生效民事判决书确认，连廊工程早在2017年1月20日已完成验收，中天公司在二审中申请对未涂防火涂料是否属于工程质量问题进行鉴定，因双方合同中对防火涂料约定不明确且与本案待证事实不具备关联性，因此对于中天公司的鉴定申请不予准许，中天公司的此节上诉理由无合同与事实依据，不能成立。 三、对中天公司主张的2100元清理费用应否从剩余工程款中扣除的问题。 本院认为，前述生效判决查明的事实部分载明“山东宁大公司开工时间为2015年1月10日，完工时间是2017年1月10日，D楼主体结构验收时间为2017年5月23日”，依据双方合同6.2.6约定“工程竣工验收后三日内全部退出现场”，而中天公司提交的证据显示清理费用的产生时间为2020年12月15日左右，明显与事实不符，因此中天公司此节上诉理由无事实依据，不能成立。 四、对中天公司主张付款条件尚未成就以及应否支付利息的问题。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，为双务合同。完成工程并交付是承包方的主义务，支付工程价款是发包方的主义务。山东宁大公司未开具税务发票并非合同的主要义务，和中天公司需要支付工程款的义务不具有对等性，因此中天公司不能以山东宁大公司未提供税务发票为由拒付工程款。合同中亦未约定中天公司支付工程款的前提为山东宁大公司应向中天公司提交付款申请。同时，关于利息损失，中天公司长期占有资金不予支付，确给对方造成了一定的经济损失，一审法院认定正确。因此，中天公司的此节上诉理由无合同与法律依据，不能成立。 综上所述，中天建设集团有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费39602元，由上诉人中天建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　*** 二〇二二年八月十八日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附：本判决适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第四十一条第二款 中级人民法院对第一审适用简易程序审结或者不服裁定提起上诉的第二审民事案件，事实清楚、权利义务关系明确的，经双方当事人同意，可以由审判员一人独任审理。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定