河南某某房地产开发有限公司、河南豫消建筑消防安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

河南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）豫民申7930号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南**房地产开发有限公司，住所地河南省郑州市管城区紫荆山路东、商城路北裕鸿国际D号楼1单元13层208号。

法定代表人：曹素芹。该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人:石玮玮,河南九格律师事务律师。

委托诉讼代理人：丁姣姣，河南九格律师事务律师。

再审被申请人（一审原告、二审被上诉人）：河南豫消建筑消防安装工程有限公司，住所地河南省郑州市顺河路7号。

法定代表人：丁祥绪，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王仁江,上海市建纬(郑州)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：崔鹏飞，上海市建纬(郑州)律师事务所律师。

再审申请人河南**房地产开发有限公司（以下简称**公司）因与被申请人河南豫消建筑消防安装工程有限公司（以下简称豫消公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2021）豫01民终6874号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

河南**房地产开发有限公司申请再审称，一、**公司在收到豫消公司工程预算书后已在90日内向豫消公司发送《告知函》,并通知其十日内办理竣工结算手续,原审认定**公司未通知豫消公司提交资料系认定事实错误。二、豫消公司存在未施工、少施工的工程款有一百多万,两者差额超过合同约定的5%,豫消公司在收到**《告知函》后未前往**公司办理结算手续也未提异议,**公司出具的结算书应属有效,双方的工程款应以**公司出具的结算书为依据。原审认定**公司未在合同约定期限内核对审查并通知豫消公司提交资料,系认定基本事实错误。三、原审适用法律错误，固定总价合同的价款并非一成不变，对于工程价款的结算，要根据具体情况变更。原审以存在固定总价不应鉴定错误。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第200条的相关规定，请求再审本案。

河南豫消建筑消防安装工程有限公司提交意见称，一、豫消公司从未收到**公司发送的《告知函》，**公司也并未提供签收记录、快递回执等证据证明其曾向豫消公司送达了《告知函》。**公司在豫消公司提交《工程竣工结算资料》以后，并未提出异议，应当视为其对结算金额的默认。二、案涉工程属于消防工程，施工图纸需要在消防部门备案，消防验收时需要提供相应的施工资料（包含竣工图、施工组织设计、现场签证、材料合格证书等），并且只有在案涉工程符合施工图纸设计要求和国家规定的情况下，才能通过消防验收。而案涉工程已经通过消防部门验收，不仅证明被豫消公司不存在未施工或少施工的情形，还证明豫消公司已经向**公司提供了全部施工资料和结算资料。三、案涉《消防工程施工合同》明确约定采取固定总价包干形式，只有当出现施工图纸和施工范围变更时，才能调整工程价款。但是并无证据证明豫消公司未将施工图纸范围的全部工程施工完毕，否则案涉工程无法通过消防部门验收。四、案涉工程早已于2015年交付小业主装修入住，并于2018年完成消防验收，**公司提供的现状照片并不能反映豫消公司2015年交付已完工程时的客观状况。即使工程现状与图纸不符，也不排除在交付以后的使用不当或者人为破坏所致。以现状照片评价豫消公司交付的工程状况，是在否定消防部门的验收结果。如果**公司所述属实，则反映了案涉工程在2018年进行消防验收时，**公司和消防部门相互串通弄虚作假，消防部门错误的出具了验收合格的报告。综上，原审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回**公司再审申请。

本院经审查认为：**公司与豫消公司的《消防工程施工合同》中约定涉案工程固定工程价款（含税费包干总价）6780000元，该固定价是在设计图纸不变更、工程量不变更并且豫消公司按照合同约定施工范围全部完成前提下的工程总价款。豫消公司所制作《**新城消防工程结算书》计算的工程价款为6727385元，**公司收到结算书90日内向豫消公司邮寄了《告知函》，**公司认为豫消公司实际施工范围和预算书中存在近100万元工程量差距，要求豫消公司在收到函件十日内办理竣工结算手续，即双方对于涉案工程的工程量完成情况存在重大分歧。原审在未确定工程总量以及已完成工程量和未完成工程量的情况上直接依据合同中约定固定价作为已完成工程总价进行计算缺乏事实依据，再审中可进一步查明豫消公司实际完成的工程量和是否存在图纸变更的情形，并依据合理的计价方式计算工程价款。综上，**公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：

一、指令河南省郑州市中级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审判长　李　娟

审判员　于跃辉

审判员　范书伟

二〇二一年十二月九日

书记员　和梦雅