上海春然环卫处置运输有限公司与日立工程建设(中国)有限公司、竹本油脂(上海)有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

上海市金山区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）沪0116民初10006号

原告：上海春然环卫处置运输有限公司，住所地上海市金山区。

法定代表人：朱磊，总经理。

委托诉讼代理人：肖敏，上海市浦南律师事务所律师。

被告：日立工程建设(中国)有限公司，住所地江苏省。

法定代表人：木下千春，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：李永安，北京观韬中茂(苏州)律师事务所律师。

被告：竹本油脂(上海)有限公司，住所地上海市金山区。

法定代表人：山本寿男，董事长。

委托诉讼代理人：成谦，上海君澜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴林锋，上海君澜律师事务所律师。

原告上海春然环卫处置运输有限公司诉被告日立工程建设(中国)有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，公开开庭进行了审理，2017年3月15日，本院作出(2016)沪0116民初10384号民事判决书，宣判后，被告日立工程建设(中国)有限公司不服提起上诉，上海市第一中级人民法院经审理，于2017年7月17日裁定撤销原判、发回重审。本院于2017年8月2日立案受理，后依原告申请追加竹本油脂(上海)有限公司作为被告参加诉讼，本院公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人肖敏、被告日立工程建设(中国)有限公司委托诉讼代理人李永安、被告竹本油脂(上海)有限公司委托诉讼代理人成谦、吴林锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：判令两被告共同支付原告土方建设施工合同工程款人民币338,112元，并承担逾期利息(自2015年9月3日计算至判决生效之日止，按银行同期贷款利率计算)。事实与理由：2013年8月，被告日立工程建设(中国)有限公司(以下简称日立公司)中标被告竹本油脂(上海)有限公司(以下简称竹本公司)位于金山第二工业区海金路添加剂生产建设项目。同年9月，原告同竹本公司签订《土方工程合同》，约定竹本公司建设项目工程中土方工程由原告施工，工期自2013年9月20日至2014年底，原告对竹本公司的土方工程作业如约完成。2015年4月，被告在施工过程中产生土方需要外运，经竹本公司介绍日立公司同意比照竹本公司土方合同委托原告施工，原告自2015年4月9日至2015年4月14日(庭审中原告更正为4月27日)为被告外运土方，2015年9月2日双方确认方量为7044立方。工程结束后，原告多次向被告催讨工程款项未果，遂起诉来院。

被告日立公司辩称，第一，案涉款项不应当由日立公司承担，日立与原告之间没有任何合同关系，事实上，本案涉及到三个主体两个合同关系，一是日立公司与竹本公司之间的总包关系，二是竹本公司与原告之间土方工程合同关系，在竹本公司将案涉项目全部发包给日立公司时，同时将土方发包给原告，在这种情况下，日立公司认为原告的诉请金额无论最终谁承担，也存在承担顺序的关系，原告应当按照合同相对性向竹本公司主张案涉工程款。第二，整个项目履行过程中，就土方工程日立公司从未签订过任何合同，也未就土方款项进行过任何支付，整个项目的土方工程款是由竹本公司直接支付原告的。第三，建设工程合同是书面合同，要式合同，原告与日立公司之间没有土方的书面合同，在原告与竹本公司已经存在土方工程合同的前提下，再向日立公司主张土方工程款明显不合理，也没有任何依据。案涉款项不应当由日立公司承担，即使由日立公司承担也应当由竹本公司先行承担，对于总工程款日立公司与竹本公司之间也有另案诉讼。

被告竹本公司辩称，其与日立公司的总包合同约定采取固定总价，双方合同明确约定由日立公司负责将工程产生的余土外运，且费用已经包含在工程价款之中。首先，即便日立公司与原告未签订书面合同，也不影响双方合同成立，原告接到日立公司人员通知开始实施余土外运工作，按照日立公司现场人员的指示将施工场地中特定位置和特定范围内的余土外运出场，由日立公司现场人员确认了余土外运的具体时间和数量，双方合同已经原告按照日立公司要求履行完毕主要义务。其次，若原告确实未与日立公司约定土方外运单价或合同价款，法院应当按照合同法相关规定处理。最后，原告与竹本公司余土外运的合同，竹本公司已经就该合同项下的外运土方进行结算，该合同已经履行完毕，本案所主张的部分土方不属于该合同项下的内容。

经审理查明，2013年8月22日，被告竹本公司(作为发包方)与被告日立公司(作为承包方)签订《项目总承包合同书(以下简称总包合同)》一份，第1条约定，工程名称为竹本油脂(上海)有限公司年产10万吨助剂、添加剂生产建设项目新工厂建设工程总承包业务，工程地点位于上海市金山第二工业区。第7条约定，本合同为固定总价合同，合同金额为223,887,600元(含税)，除本合同第8条、第9条、第10条、第11条、第12条中所述合同金额调整条件外，本合同金额不进行调整。第38条约定，因本总承包工程而产生的影响周边环境的废弃物(试运转，试生产等因发包人的原因产生的废弃物除外)，由承包方负责处理。关于废弃物，发包方如有要求，承包方应尽快提供书面报告。另外，此种情况下，余剩土的外运费、施工产生的废弃物处理费，绿化损害修复费等，均包含在合同第7条记载的本合同金额内。

另查明，被告竹本公司(作为甲方)与原告(作为乙方)签订《土方工程合同》一份(具体签订日期不详)，合同第一条约定，工程名称：竹本油脂(上海)有限公司年产10万吨助剂、添加剂生产建设项目…(三)工程范围：土方外运、内运回填及场内短驳，本合同土方工程量约为1000立方米。(四)工程造价：1)项目名称土方外运，单价48元…全部工程造价按实结算。第二条约定，工程期限：根据双方协商工程期限自2013年9月20日起至2014年12月31日止，若发生了不可预见或不可抗力时，工期顺延。第四条约定，本合同的工程量是暂定数量，待甲、乙双方共同校定后作为最终结算的依据，如甲方提供的图纸和说明书与实际不符，按实际签证结算；本工程按进度款方式付款：本工程付款分三次付清，第一次付款：完成工程量的50%，付总工程款的30%；第二次付款：完成100%，付到总工程款的80%；第三次付款：等工程完工验收合格后60天之内一次性全部付清。2015年1月27日，原告与竹本公司签署土方结算单，包含厂区内土方外运、土方场内倒运等项目，合计工程价款为364,035元。2015年2月25日，竹本公司向原告支付了上述工程价款。

2015年4月，原告制作竹本油脂现场土方外运清单一份，记载了2015年4月9日至4月27日期间的土方外运日期、方量及序号，总计车数334车，方量7044立方。同年9月2日，日立公司人员王俊在该单据上盖章确认。后原告催讨工程款未果，遂涉讼。

还查明，2012年11月30日、2013年3月30日，原告曾与竹本公司签订《土方工程合同》、《竹本油脂(上海)有限公司拟建场地淤泥清运协议》各一份，原告施工完毕后，双方完成了结算、支付及开票。

再查明，日立公司与竹本公司因总包合同发生纠纷，在上海市第一中级人民法院进行诉讼，目前该案正在审理中，由上海申元工程投资咨询有限公司(下称申元公司)进行工程审价司法鉴定工作。

诉讼中，被告竹本公司提交《日立公司自行制作上报的〈结算书〉摘录》(下称《结算书摘录》)一份，系日立公司在其与竹本公司关于总包合同的纠纷中上报。《结算书摘录》中载明，结算书第934页、第941页、第964页、第965页、第966页中上报了部分土方外运工事及土方外运工程，工程量合计9095.89立方，土方外运单价大部分为47元每立方米，少部分为48元每立方米。

审理中，本院依职权通知申元公司出庭就土方工程相关情况作出说明，庭审后，申元公司出具《司法鉴定情况说明》一份，载明：…1、根据日立公司与竹本公司2013年8月22日签订的项目总承包合同书中第38条“废弃物的处理”中的约定，我司意见认为因本总承包工程而产生的影响周边环境的余剩土外运费应包含在本总承包合同总金额内。2、庭上竹本公司出示了日立公司上报结算书中涉及土方外运项目的证据。经核对，日立公司上报我司的证据材料“决算书(三)”中确实包含竹本公司所出示证据的土方外运内容。项目、工程量及金额均与竹本公司所示材料一致。针对此部分内容，我司意见认为该内容属于日立公司结算书中合同外上报内容，故此内容需经建设单位即竹本公司认可或经法庭支持成立后方可认为是本总承包合同内容。

针对上述情况说明，原告表示，案涉土方外运费用是否包含在合同内，原告无法判断，也无法确认究竟由谁承担这笔工程款，故诉请要求两被告共同承担，其在诉讼中表示如由日立公司承担付款责任，同意按照47元的单价计算工程款。日立公司表示，首先，案涉土方外运工程量无法确认是否属于总包合同第38条中约定的影响周边环境的余剩土；其次，自始至终，日立公司从未向原告支付过任何款项，未与原告签订任何合同，而原告与竹本公司特别签订了土方合同，根据两方的惯例，应由竹本公司向原告付款；第三，鉴定机构也认为结算书中土方外运内容是合同之外；第四，截止至今竹本公司仍欠日立公司工程款未付。竹本公司表示，第一，根据建设工程施工合同要求，鉴定单位所述的影响周边环境的余剩土就是超过标高的余土，均属合同范围内；第二，日立公司已经向竹本公司主张了相应的土方外运款，其已经自认实施了土方外运工作，即委托原告进行了土方外运，这与日立公司在本案中主张的土方外运不属合同范围明显矛盾。

以上事实，由原告提供的《土方工程合同》(原告与竹本公司签订)、竹本油脂现场土方外运清单(2015.9.2王俊)、施工许可证、招投标信息、工程联系单、结算单及附件，日立公司提供的应诉通知书、传票，竹本公司提供的《场地改良前期工程业务工程承包合同》(2013.3.5日立公司与竹本公司签订)、《项目总承包合同书》(2013.8.22日立公司与竹本公司签订)、发票两份(2015.9.1原告开具)、结算单、应付款清单(日立公司自行制作上报的《结算书》)、《土方工程合同》(2012.11.30原告与竹本公司签订)、《场地淤泥清运协议》(2013.3.30原告与竹本公司签订)、付款凭证三份、发票四份，申元公司出具《司法鉴定情况说明》、本院制作的谈话笔录及本院庭审笔录等证据所证实。

本院认为，原告与两被告一致确认，整体项目的土方工程均由原告施工完成，两被告亦对案涉土方工程量不持异议，故本案的争议焦点为案涉工程价款的付款责任主体。首先，原告与竹本公司虽曾签订土方工程合同，但从现有证据看，双方就合同约定工期内的工程价款进行了结算，竹本公司亦完成了支付。根据原告与竹本公司以往的交易习惯，双方签有单独的合同、合同也明确约定施工内容，诸如河道抽水、回填、场地内淤泥外运等，施工完毕后亦进行了结算、付款开票等事宜，而案涉土方施工时间晚于原告与竹本公司间合同约定的工期，亦未经竹本公司与原告结算，故本院难以认定案涉土方工程系竹本公司发包给原告施工。

其次，日立公司与竹本公司签订的总包合同为固定总价合同，第38条约定，因本总承包工程而产生的影响周边环境的废弃物，由承包方负责处理…余剩土的外运费均包含在合同第7条记载的本合同金额内。结合鉴定机构出具的情况说明及对总包合同38条的理解，虽不能直接得出案涉土方工程属于38条中约定的余剩土外运，但至少能够说明总包合同中实际上包含了一部分土方外运工程，且日立公司也确实在总包合同的另案诉讼中申报了土方外运工程项目。

再次，即便无法确认案涉土方外运工程是否即是总包合同38条中约定的余剩土外运，但在日立公司与竹本公司关于总包合同的另案诉讼中，日立公司以合同外方式申报了土方外运工程款，即将土方外运工程作为增加的工程量申报，且申报的工程量大于原告主张的工程量。另外，日立公司认可本案所涉整体项目工程建设的土方外运均系原告施工。上述事实与日立公司关于其从未委托原告进行土方外运，从未与原告就土方工程有过任何结算行为的说法，显然存在矛盾。在各方均未签订书面合同的情况下，综合总包合同之约定、日立公司人员确认案涉土方工程方量、上报结算书内容等事实，本院认为，原告与日立公司存在口头合同，案涉土方工程系日立公司委托原告施工，且原告义务已履行完毕。日立公司关于其与原告不存在合同关系，不承担付款责任的抗辩意见，缺乏依据，本院不予采纳。

至于土方外运单价，合同具有相对性，原告与竹本之间的约定对第三人无约束力，故原告主张以其与竹本间合同中约定的48元计算，缺乏依据，不予采纳。在原告没有证据证明其与日立公司约定单价为48元的情况下，本院认为，日立公司上报结算书中土方外运的大部分单价为47元，参照此价格计算具有合理性，且原告也表示如日立公司承担付款责任，其同意以47元的价格计算，故案涉土方工程价款金额应为331,068元。关于原告的利息主张，本案中，原告与日立公司未约定应付工程款时间，案涉土方工程于2015年4月27日完工，双方于2015年9月2日对工程量进行了确认，现原告主张利息自2015年9月3日起计算，于法不悖，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告日立工程建设(中国)有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海春然环卫处置运输有限公司工程价款331,068元及利息(以331,068元为基数，自2015年9月3日起算至本判决生效之日止，按照中国人民银行颁布的同期同类贷款利率计算)；

二、驳回原告上海春然环卫处置运输有限公司的其余诉讼请求。

如果被告日立工程建设(中国)有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费6671.68元(已由原告预缴)，由被告日立工程建设(中国)有限公司负担，于本判决生效之日起七日内缴纳本院。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判长　　孙衍荣

审判员　　王庆廷

审判员　　奚利强

二〇一八年二月一日

书记员　　张　倩

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

二、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。