*天赐、福建省中寅建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

福建省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）闽民再236号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：*天赐，男，1979年9月24日出生，汉族，住福建省华安县。

委托诉讼代理人：叶惠真，福建如浩律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：福建省中寅建设工程有限公司，住所地福建省厦门市思明区吕岭路262号6E室之二。

法定代表人：许宝福，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨诚，福建信海律师事务所律师。

一审第三人、二审被上诉人：泉州粤港装饰工程有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区泉秀路中段南建工业村。

法定代表人：张呈毓，该公司总经理。

一审第三人、二审被上诉人：厦门雅众装饰集团有限公司，住所地福建省厦门市翔安区新市桥路五号之一办公楼二楼A区。

法定代表人：阙晓红，该公司总经理。

一审被告：中国移动通信集团福建有限公司厦门分公司，住所地福建省厦门市思明区莲前西路233号移动通信大楼。

法定代表人：李建新，该公司总经理。

再审申请人*天赐因与被申请人福建省中寅建设工程有限公司（以下简称中寅公司）及二审被上诉人泉州粤港装饰工程有限公司（以下简称粤港公司）、厦门雅众装饰集团有限公司（以下简称雅众公司）、一审被告中国移动通信集团福建有限公司厦门分公司（以下简称移动厦门公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2016）闽02民终258号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年7月27日作出（2017）闽民申46号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

*天赐申请再审请求：改判中寅公司向*天赐支付剩余工程款748,176元及承担鉴定费用17,531元。主要理由：1.案涉两份《厦门海沧移动通信机楼幕墙施工合同》是*天赐借用粤港公司和雅众公司名义签订的，属无效合同。2.*天赐是案涉工程实际施工人，有权请求总包单位中寅公司参照合同约定支付剩余工程款。

中寅公司答辩称，1.案涉两份《厦门海沧移动通信机楼幕墙施工合同》合法有效，*天赐不是合同当事人，无权依据合同要求支付工程款。2.在厦门海沧移动通信机楼幕墙工程协调会上，中寅公司与粤港公司、雅众公司、*天赐已确定工程价款为354万元。

粤港公司、雅众公司和移动厦门公司均未提交答辩意见。

*天赐向一审法院起诉请求：判令中寅公司和移动厦门公司支付剩余工程款862,***6.73元。一审中，*天赐变更诉讼请求为：1.中寅公司和移动厦门公司支付剩余工程款748,176元；2.鉴定费用17,531元，由中寅公司和移动厦门公司承担。

一审法院认定事实：2011年7月20日，移动厦门公司与中寅公司就厦门海沧移动通信机楼建设工程施工事项签订《建设工程施工合同》。2012年7月20日，粤港公司出具授权委托书，授权*天赐为粤港公司的委托代理人，代理海沧机楼幕墙工程洽商和施工中的进度、质量、安全、进度款申报及竣工结算等相关事项。2012年8月15日，中寅公司与粤港公司签订《海沧机楼幕墙施工合同》，将海沧机楼工程中的幕墙工程承包给粤港公司，并约定了工程安装暂定价、材料品牌以及违约责任等。2012年11月16日，中寅公司与雅众公司又签订一份与前述《海沧机楼幕墙施工合同》名称、内容均一致的合同，将上述工程承包给雅众公司承包。上述合同签订后，雅众公司与*天赐签订《内部承包协议书》，将上述工程以内部承包的方式交由*天赐施工。之后，*天赐即开始负责案涉工程的施工，并多次参与移动厦门公司主持、中寅公司等单位参加的会议。2013年***，粤港公司（承诺人***金杰）向中寅公司出具一份《承诺书》，承诺其与中寅公司签订的案涉合同作废后，如引起相关纠纷，由粤港公司负责人***金杰承担赔偿责任。2013年8月16日，针对案涉工程各班组收尾工作计划，幕墙专项工程班组承诺幕墙工程于8月25日前工程量全部完成，*天赐作为分包单位代表签字。同年8月20日，幕墙班组对进度计划进行约定，各分项全部完成时间为9月4日止。2013年11月22日，厦门市海沧区工商行政管理局就雅众公司涉嫌冒用质量检验合格证明案作出一份厦海工商听告（2013）97号行政处罚听证告知书，处以罚没款296,***5.85元的处罚。2013年12月13日，雅众公司向中寅公司出具一份《声明》，内容如下：鉴于双方签订的施工合同，为了对该项目及中寅公司负责，公司郑重声明:*天赐无权代表我司处理该项目的任何事务（含工程施工及收取工程款），承诺其与中寅公司签订的案涉工程专业分包施工合同作废后，*天赐的一切行为其均不承认，且不承担任何责任。2013年12月案涉工程完工，2014年1月9日工程竣工验收合格。2014年1月26日，关于案涉工程收尾工作及工程款支付账目结算事项，由中寅公司主持，*天赐作为雅众公司的项目代表参与案涉工程协调会。会议协商对于工程价款约定，工程总价合同内约计317万元，合同外37万元，共计354万元。经*天赐申请，一审法院委托厦门天亚工程项目管理有限公司，对案涉工程造价鉴定，鉴定价为3,781,762元。另，*天赐确认其共收到中寅公司支付的工程款共计3,033,586元（中寅公司直接支付给*天赐1,743,586元，由雅众公司代收129万元）。

一审法院判决：一、中寅公司付*天赐剩余工程款748,176元；二、驳回*天赐的其他诉讼请求。

中寅公司上诉请求撤销原审判决，改判驳回*天赐一审全部诉讼请求。

二审中，除中寅公司认为*天赐并非工程实际施工人以及案涉工程实际完成时间是2014年1月29日外，各方当事人对一审查明的其余事实没有争议。对各方无争议的事实，二审法院予以确认。

二审法院另查明，雅众公司与*天赐签订的《内部承包协议书》约定，发包方支付的工程款必须汇入雅众公司指定的账户上，雅众公司扣除含税收（管理费1%，税收6.07%）计7.07%，等等。在本案一审庭审中，雅众公司与粤港公司陈述，案涉工程由雅众公司与中寅公司发生实体关系，粤港公司因工程资质问题才出具公章，实际施工由*天赐进行。中寅公司将大部分款项支付给*天赐。*天赐先与粤港公司是挂靠施工关系，之后雅众公司与中寅公司签订了施工合同，故*天赐又与雅众公司签订了内部承包协议。中寅公司支付给雅众公司129万元，雅众公司按照内部协议已经将应当支付给*天赐的款项支付完毕。*天赐述称，雅众公司只支付了101万元，双方案外内部进行结算。

还查明，2013年11月26日的厦门海沧移动通信机楼幕墙工程专项验收会议中，*天赐作为粤港公司的员工参加会议，在会议纪要上签字并加盖粤港公司公章。2014年1月26日的厦门海沧移动通信机楼幕墙工程协调会中，*天赐、***金杰作为雅众公司的代表参加会议，会议确认案涉幕墙工程由分包单位雅众公司于2012年9月份进场施工，2013年12月完工等等。雅众公司与中寅公司在该会议纪要上盖章。

二审法院认为，海沧移动通信机楼工程系由移动厦门公司交由中寅公司负责施工，后中寅公司又与粤港公司、雅众公司先后签订了案涉幕墙工程的分包合同，后*天赐又与雅众公司签订了内部承包协议。因*天赐并非雅众公司的员工，根据双方合同约定，雅众公司将工程转包给*天赐，并从中收取管理费与税费。双方在原审庭审中也确认雅众公司与*天赐还需对案涉工程另行结算。在整个施工过程中，*天赐均是以粤港公司或者雅众公司的名义施工或参加会议。在*天赐提交的《厦门海沧移动通信机楼幕墙项目进度款支付账单》中亦显示合同相对方系中寅公司及雅众公司。据此可知，*天赐虽系本案案涉工程实际施工人，但其承接案涉工程是从雅众公司处得来，因此，就案涉工程而言，虽中寅公司与粤港公司及雅众公司签订的合同内容一致，但在最后的协调会及进度款确认的账单上均体现分包方系雅众公司，故雅众公司系案涉工程的分包方及转包人，*天赐系实际施工人。依据*天赐与雅众公司的内部承包协议，合同双方当事人应是*天赐与雅众公司。中寅公司并非*天赐的合同相对方。移动厦门公司仅在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。综上所述，*天赐以其为实际施工人为由直接要求中寅公司付款显然不符合法律规定。

二审法院判决：一、撤销厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第16691号民事判决；二、驳回*天赐原审全部诉讼请求。

当事人对二审查明的基本事实均无异议，本院再审予以确认。

再审期间，*天赐提交厦门市湖里区公证处出具的（2016）厦湖证内字第***号公证书一份，主要内容为*天赐于2016年10月25日在该公证处操作公证处电脑，打开两个电子邮箱，显示第一个电子邮箱于2012年4月20日和5月20日向收件人林楠发送过“厦门海沧移动通信机楼幕墙报价表”，该报价表上施工单位为“合肥达美装饰工程有限公司”；于2012年7月25日向收件人林楠发送过主题为“转发：泉州粤港装饰工程有限公司”，内容为泉州粤港装饰工程有限公司厦门分公司近一年主要工程业绩表；第二个电子邮箱于2012年7月19日收到发件人“中寅-小林”发来的邮件，主题为“幕墙工程施工合同”，相关附件内容与案涉中寅公司和粤港公司签订的“厦门海沧移动通信机楼幕墙施工合同”相符。拟证明在中寅公司和粤港公司签订案涉合同之前，*天赐即已与中寅公司商洽案涉工程分包事宜。中寅公司对上述公证书的真实性、关联性、合法性均不予认可。本院审查认为，该公证书是公证机关依法出具，来源合法，内容与本案有关联性，可证实在粤港公司授权*天赐之前，*天赐已经与中寅公司进行相关磋商，故予以采信。

另查明，2012年8月2日，案外人厦门纵横建设监理咨询有限公司主持召开厦门海沧移动通信机楼幕墙工程设计交底及图纸会审会议，中寅公司、粤港公司、厦门邝沛幕墙有限公司、移动厦门公司相关人员参加会议，*天赐作为粤港公司代表参会。

还查明，中寅公司自认移动厦门公司已经付清全部工程款。

本院再审认为，本案的争议焦点为：1.*天赐能否直接向中寅公司主张讼争工程款；2.中寅公司应付的工程款数额。对此，分析认定如下：

1.*天赐能否直接向中寅公司主张讼争工程款。从*天赐参与案涉工程的时间分析，2012年5月份，*天赐即已与中寅公司磋商相关事宜，到2012年7月份，*天赐才取得粤港公司的授权委托，其与中寅公司商洽在先，取得粤港公司授权在后。从合同文本内容分析，中寅公司与粤港公司签订的案涉合同内容与*天赐和中寅公司协商确定的合同内容一致。从合同名义当事人及实际施工人的变更情况分析，合同名义当事人前后有粤港公司和雅众公司，但实际施工人却一直是*天赐。从工程款拨付情况看，中寅公司将大部分工程款直接付给*天赐个人。此外，2012年8月2日，*天赐作为粤港公司代表参加案涉工程的设计交底和图纸会审会议，并于9月份进场施工；在施工2个月后的2012年11月16日，中寅公司又与雅众公司签订内容相同的合同，但实际在场施工的依然是*天赐。可见，中寅公司在与粤港公司签订案涉合同时，对于*天赐挂靠粤港公司承揽工程的事实应系明知，对合同义务实际由*天赐履行亦应明知。因粤港公司和雅众公司实际为名义上的合同相对方，可认定*天赐是案涉幕墙施工合同的实际签订方，故其有权向中寅公司主张工程款。

2.中寅公司应支付的工程款数额。2014年1月26日的协调会上，*天赐与中寅公司虽曾确认“工程总价合同内约计人民币叁佰壹拾柒万元，合同外人民币叁拾柒万元，共合计人民币叁佰伍拾肆万元”，但因该价款仅是预估数额而非确切数额，且一审庭审中双方都同意由法院委托鉴定，故应根据一审法院依法委托鉴定的结论确定工程款的数额。

综上所述，中寅公司明知*天赐借用粤港公司和雅众公司名义签订合同，并将案涉工程交由*天赐施工完成，案涉《海沧机楼幕墙施工合同》的当事方实际应为中寅公司与*天赐。该合同虽因违反法律的强制性规定属无效合同，但案涉工程已经验收合格，故中寅公司应依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定向*天赐支付工程款。此外，案涉幕墙施工合同的名义相对方粤港公司和雅众公司对*天赐向中寅公司主张工程款也均无异议。*天赐的再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销福建省厦门市中级人民法院（2016）闽02民终258号民事判决；

二、维持福建省厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第16691号民事判决；

一审案件受理费及鉴定费按一审判决负担；二审案件受理费11***1元，由福建省中寅建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　黄庭岗

审　判　员　　陈　蔚

代理审判员　　刘振宇

二〇一八年五月十日

书　记　员　　陈熙隆

附：本案适用的法律条文

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。