某某、广州建誉利业建设发展股份有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

广东省清远市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤18民终4892号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，住江西省吉安市吉安县。

委托诉讼代理人：肖仁权，上海安致勤律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州建誉利业建设发展股份有限公司，住所地广东省广州市越秀区。

法定代表人：何水清，董事长。

委托诉讼代理人：王建芳，上海融宁律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人广州建誉利业建设发展股份有限公司（以下简称建誉公司）劳务分包合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院作出的（2021）粤1802民初4786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.依法认定***与建誉公司不存在劳务分包关系，并纠正原审判决书中对双方存在劳务分包关系予以确认的错误认定；2.判令建誉公司向***支付其拖欠的农民工劳务工资27280元。事实和理由：一、原审判决对案件关键证据认定错误。1.原审法院对案涉《承诺书》的含义理解及认定错误。案涉《承诺书》中证明***与建誉公司系分包关系的内容，即“从事水电分包安装作业”字样，***已于签订时删除并注明该段文字作废，则该《承诺书》的证明力不存在，***完全否认从事水电分包安装作业和劳务分包的事实。2.原审法院未对建誉公司提交的《支付证明》进行认定，导致案件事实认定错误。根据《支付证明》，民工工资直接结算、支付、收取的当事人为建誉公司和农民工本人，***并未参与上述工资结算，仅以班组长身份参与见证。且总包单位是代建誉公司支付工资，而不是代***支付工资，上述事实足以论证***与建誉公司的分包关系不成立。另外，***的工资也是由建誉公司按月支付的，这明显与分包的市场交易惯例不符。3.原审法院对工资单的认定有误。一方面，工资单所载信息如工资数额、民工数量及具体人员、工资标准如何确定等事项以及是否支付的决定权均在建誉公司手中，***仅是在“班组长签字”处署名。另一方面，据工资单显示，绝大部分民工工资的领取人均为农民工本人。以上证据足以证明民工并非***聘请，***与建誉公司也不存在分包关系。二、原审法院在双方关系认定及法律适用方面有误。1.一审法院认定***与建誉公司存在分包的口头约定显然错误，且与法律规定相悖。根据法律规定，建筑施工合同必须是书面合同，而本案一审所认定的分包关系并无书面合同，双方以口头形式达成合意的说法也并不属实。2.根据相关法律规定，从事建筑施工必须具备相应资质，但***并不具备分包建誉公司工程的相关资质，从常理来说不可能分包建誉公司的建筑工程。3.根据相关法律规定，建筑施工企业与建筑工人之间必须建立劳动合同关系，即使未签订劳动合同也必须认定为劳动合同关系。且***与其余民工一致认定，建誉公司与民工均分别签订了劳动合同或劳务合同。据此，***与建誉公司不可能存在分包关系。

建誉公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。一、根据一审判决，建誉公司将承建的机电安装工程中新校区3号楼及北区地下室1-6区水电安装工程项目劳务分包给***，双方也就该劳务分包内容的计价方式达成了口头约定，双方是劳务分包关系。如果双方是雇佣关系，并不需要如此明确其承包的施工范围。而且，从工程款结算方式来看，双方已经约定了固定单价，工程量按实结算（承包范围内已完成工程量×单价）即可，以上所述事实，建誉公司在一审中提交了《承诺书》及若干支付证明、情况说明、函告等予以证实。二、从在案证据《2019年***班组年终结算工资汇总表》及每月的工资单来看，***所招用农民工的报酬均是其确定的，并且由***对农民工进行管理，建誉公司仅代为支付劳动报酬。根据“谁招用，谁负责”的原则，理应由***向其招用的农民工支付报酬。三、根据在案证据《承诺书》中“因本人与建誉公司没有最终结算，现本人需要支付本班组的工人工资……”字样，证明了***向总包单位借款发放农民工工资的事实，以此可以推断出***与建誉公司并非简单的雇佣关系，否则***此举有违常理。四、据《支付证明》显示，***是水电安装工程劳务的包工头，支付证明中的人员均是***招用的民工，劳务报酬是由***确认的，并由其支付，建誉公司仅是代为支付，并非直接付款人。五、根据建誉公司在一审时提交的《外调点工确认单及工程施工确认单》等证据，由于***施工范围进度慢，建誉公司只能安排他人班组进行帮忙施工，产生的点工经***确认后，在其所得的工程结算款中予以扣除，此点也能充分证明***与建誉公司是劳务分包关系。

建誉公司向一审法院起诉请求：1.判令***立即向建誉公司返还超付劳务款244827.78元；2.本案诉讼费由***承担。在一审庭审中，建誉公司变更第1项诉讼请求“劳务款244827.78元”为“劳务款461042元”。

***向一审法院提出反诉请求：1.判令建誉公司向***支付拖欠的农民工劳务工资271175元；2.反诉诉讼费由建誉公司承担。

一审法院认定事实：2019年4月1日，建誉公司（乙方）与案外人中建四局第三建筑工程有限公司（甲方）签订《［清远市施工总承包］项目一标段机电安装工程专业分包合同》，合同约定：由乙方总承包清远市施工项目，合同总价暂定2200万元，工期为136天，自2019年4月1日至2019年8月15日……。建誉公司称在承接上述工程项目后，其与***口头约定将上述工程项目中“清远市3号楼及北区地下室1-6区水电安装工程项目劳务”分包给***，计价方式为：地下室**按实际完成建筑面积每平方米36.5元，3号楼教学楼按每平方米45元计算。建誉公司提供***签署的《承诺书》、工资单、考勤表等予以证明建誉公司与***之间的劳务分包关系。上述《承诺书》由承诺人***于2021年3月23日向中建四局三公司博爱中学项目部作出承诺，当中载明：本人***在该项目机电一标（广州建誉利业建设发展股份有限公司）范围3号楼及北区地下室1到6区所有机电安装内容，由于双方没有最终结算，现本人需要支付本班组的工人工资，特向总包（中建四局三公司博爱中学项目）借款73535元，用于支付田世飞、何秋、何浪、何发、吴孝荣等人工资；本人与（广州建誉利业建设发展股份有限公司）最终结算等清城区人民法院作出判决后进行结算，多退少补。***对建誉公司主张双方存在劳务分包关系予以否认，并认为***由建誉公司聘请做劳务工作，双方构成劳务关系。***对上述《承诺书》签名予以确认。建誉公司提供的上述工资单中均有***在班组长栏上签字确认工资发放人员及金额。

建誉公司提供《情况说明》及《函告》，予以证明建誉公司2021年2月4日向清远市清城区人力资源和社会保障局劳动保障监察综合执法大队作出《情况说明》，该情况说明当中载明建誉公司将博爱中学新校区3＃楼、北区地下室1-6区水电劳务分包给***，因***拒绝配合结算劳务款，为避免产生不必要纠纷，先由建誉公司向***班组人员发放部分薪资，剩余民工工资待建誉公司与***结算完成后再予发放，多退少补。并于2021年2月4日函告***于2021年2月5日前到清远市项目部落实关于农民工工人工资处理事宜。

***提供《2020年度劳务报酬汇总一览表》、债权转让通知书、律师函，予以证明建誉公司拖欠***、黄盛龙、肖泽元等15人工资共计271175元，并委托律师于2021年2月4日向建誉公司发出《律师函》追偿上述工资，黄盛龙、肖泽元等14人于2021年4月19日将工资债权转让给***，由***向建誉公司追偿上述拖欠工资。建誉公司否认拖欠上述工资，并认为其与***是劳务分包关系，应由***负责发放上述工人工资，并提供支付证明及银行明细回单，予以证明中建四局第三建设工程公司于2021年3月23日代付***班组工资共计243895元，其中：何浪21605元，何发8430元，田世飞26900元，吴孝荣14730元，何秋8420元，肖泽元41825元，黄盛龙22220元，吴崇光45050元，***23175元，肖艺12250元，夏琴雪3470元，肖军民7820元，吴丰8000元。***对中建四局第三建设工程公司代付上述工资情况予以确认，并认为建誉公司尚欠何秋等人工资共计27280元，具体如下：何秋2537元、田世飞3410元、杨举9465元、何发4190元、肖茂福7750元。

一审法院认为，关于建誉公司、***之间是否存在劳务分包关系。根据建誉公司提供的承诺书、工资单、情况说明、函告等证据，1、承诺书中载明***承包博爱中学项目机电一标（广州建誉利业建设发展股份有限公司）范围3号楼及北区地下室1到6区所有机电安装内容，因双方未结算，故***向总包中建四局三公司博爱中学项目部借款73535元，用于发放田世飞、何秋、何浪、何发、吴孝荣等人工资，***与建誉公司最终结算等清城区人民法院作出判决后进行结算，多退少补；2、工资单中均有***在班组长栏上签字确认工资发放人员及金额；3、情况说明中载明建誉公司将博爱中学新校区3＃楼、北区地下室1-6区水电劳务分包给***，因***拒绝配合结算劳务款，为避免产生不必要纠纷，先由建誉公司向***班组人员发放部分薪资，剩余民工工资待建誉公司与***结算完成后再予发放，多退少补；4、函告中载明建誉公司要求***于2021年2月5日前到清远市项目部落实关于农民工工人工资处理事宜；上述证据可形成证据链条，对证明建誉公司与***之间事实上存在劳务分包关系具有高度盖然性。因此，一审法院对于建誉公司主张其与***存在劳务分包关系予以确认。鉴于建誉公司没有提供其与***对劳务工程总金额进行了结算的依据，而且***对于建誉公司主张的劳务工程结算总金额不予确认，因此，建誉公司应另循法律途径主张对双方的劳务工程进行结算，待结算后才能确定建誉公司是否多付给***劳务款，故对于建誉公司主张***返还多付劳务款461042元，依据不足，一审法院不予支持。

关于***反诉主张建誉公司支付工资款271175元。建誉公司与***存在劳务分包关系，事实上黄盛龙、肖泽元、吴崇光、何秋、何浪、田世飞、杨举、何发、肖艺、吴孝荣、肖军民、肖谋福、夏琴雪、吴丰等14人是由***聘请，与***之间成立劳务合同关系，工人工资由***负责发放，而且***在庭审中确认在诉讼期间，工程项目总包中建四局第三建设工程公司已代支付工资款共计243895元，尚欠27280元未付，因此，对于***反诉主张建誉公司支付工资款271175元，依据不足，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决如下：一、驳回广州建誉利业建设发展股份有限公司的诉讼请求；二、驳回***的反诉请求。本诉案件受理费4108元，由广州建誉利业建设发展股份有限公司负担。反诉案件受理费2684元，由***负担。

二审期间双方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕当事人上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点可归纳为：建誉公司与***是否存在劳务分包关系。

本案中，建誉公司主张与***存在劳务分包关系，***对此不予认可并主张双方实际存在劳务合同关系。本院认为，如双方存在劳务分包关系，则首先，建誉公司作为一家专业的建筑装修企业，其知道或应当知道其从中建四局第三建筑工程有限公司分包案涉工程后再将部分工程再度分包给无资质的自然人***是违规行为，并且建誉公司作为专业建筑公司，将工程量达到百万以上的工程分包给***，主张双方仅有口头约定而无书面协议，与常理不符。其次，根据建誉公司自行制作的工程结算单显示，案涉工程量为160余万元，超付金额46万余元，超额比例达28%，亦不符常理。再次，***签署承诺书时特别将“从事水电分包安装作业”划去并标注为作废，承诺书的证明力大为降低。最后，根据在卷的工资单显示***每月均从建誉公司领取一定数额的工资，其他工人工资的支付主体亦是建誉公司，工程施工确认单（编号：JYLY-2020-001）、工程结账单（编号：JYLY-2020-002）等均显示承包人为杨士基等，***仅在班组长栏签名，均与劳务分包法律关系的特征不符。故本院确认建誉公司与***不存在事实上的劳务分包法律关系。一审法院根据建誉公司提供的承诺书、工资单、情况说明（单方制作）及函告（单方制作）等证据，认为上述证据之间可形成证据链条，对证明建誉公司与***之间存在事实上的劳务分包关系具有高度盖然性，属认定事实不清，予以纠正。

根据在卷的由双方签名确认的机电安装工资单（2020年3月-2020年11月）统计所得，建誉公司共拖欠***、黄盛龙等15人劳务款共271175元，双方确认中建四局第三建筑工程有限公司已代为支付243895元，***以外其余工人以债权转让方式将劳务工资债权转让给了***，并已履行通知建誉公司的义务，故建誉公司还应向***支付劳务款差额27280元。

综上所述，上诉人***的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院认定事实不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持广东省清远市清城区人民法院（2021）粤1802民初4786号民事判决第一项；

二、撤销广东省清远市清城区人民法院（2021）粤1802民初4786号民事判决第二项；

三、广东建誉利业建设发展股份有限公司应在本判决生效之日起十日内向***支付劳务款27280元；

四、驳回***其他反诉请求。

一审案件受理费4108元、反诉案件受理费2684元，均由广东建誉利业建设发展股份有限公司负担；二审案件受理费482元，由广东建誉利业建设发展股份有限公司负担，限本判决生效之日起七日内缴纳，逾期本院将强制执行；***预交的受理费482元，本院予以退回。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　凯

审 判 员　　白剑辉

审 判 员　　黄保长

二〇二一年十二月三十日

法官助理　　潘佳玲

书 记 员　　曾越玲

附：相关法律及司法解释条文

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。