深圳市东方永恒建设工程有限公司
广东省第四建筑工程有限公司深圳分公司与深圳市巨建特工程有限公司广东省第四建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
广东省第四建筑工程有限公司深圳分公司与深圳市***工程有限公司广东省第四建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终21292号
上诉人（原审被告）：广东省第四建筑工程有限公司深圳分公司，住所地：深圳市福田区。
负责人：朱家约，经理。
委托诉讼代理人：尹军，广东深和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市东方永恒建设工程有限公司（原名深圳市***工程有限公司），住所地：深圳市宝安区。
法定代表人：陈国信，总经理。
委托诉讼代理人：陈柳勇，广东深明德律师事务所律师。
原审被告：广东省第四建筑工程有限公司，住所地：广东省广州市。
法定代表人：钟自强，董事长。
委托诉讼代理人：吴敬贤，广东厚诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：伍国钊，广东厚诚律师事务所律师。
上诉人广东省第四建筑工程有限公司深圳分公司（以下简称广东四建深圳分公司）与被上诉人深圳市东方永恒建设工程有限公司（以下简称东方永恒公司）、原审被告广东省第四建筑工程有限公司（以下简称广东四建）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初3420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
广东四建深圳分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.东方永恒公司承担一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由:一、一审法院部分事实没有查明，合同有约定的应当先适用约定。东方永恒公司与广东四建深圳分公司工程款的结算数额应由东方永恒公司的实际工程量乘以双方签订的《铝合金门窗、幕墙、百叶等制安工程施工合同》约定的价格计算。在东方永恒公司完成的工程量中：1.外立面预埋件，东方永恒公司只是完成预埋件2000块，不到预埋钢板构建工程量的10%，根据合同第十条的约定，东方永恒公司无权要求支付合同总价的15%，并且合同总价的15%只是预付款性质，是广东四建深圳分公司支付给东方永恒公司的预付款，双方的结算最终是根据造价面积（计量单位为平方米）来计算，施工合同第五条明确约定工程量的计算标准；2.第4项北入口幕墙MQ6钢方通安装、第6项北立面幕墙工程防线测量、第7项预埋件外盖混泥土清理打凿、第8项东西侧幕墙MQ3、MQ4后置钢板、第9项五层南面幕墙MQ2后置钢板、第10项一-三层设备承台封边角钢安装、第11项检测费用、第13项8-12月份施工管理费、第14项南面幕墙遮阳百叶骨架，是属于双方签订的《铝合金门窗、幕墙、百叶等制安工程施工合同》中约定由承包人东方永恒公司自行承担的范围（施工合同第三条、第九条中9.3.2、9.3.4已经约定东方永恒公司包工包料等全包形式），双方签订的施工合同中约定工程量是按照造价面积（平方米）来计算的。3.第2项幕墙MQ1龙骨架安装（390.4平方米）只是部分完成工程量，故单价按合同约定计50%即587.94元【综合单价为每平方1175.88元（合同第8页“序号13”）】；第3项石材幕墙龙骨架安装（274平方米）只是部分完成工程量，故单价按合同约定计50%即410.56元【综合单价为每平方821.12元（合同第6页“序号4”）】；第5项北立面GRC板骨架安装（610平方米），由于只是部分完成工程量，故单价按合同约定计35%即230.65元【综合单价为每平方659.78元（合同第5页“序号8”）】；第12项现场玻璃幕墙样板（13.75平方米），综合单价为平方米1133.95元。以上共计人民币483855.66元，根据施工合同第十条约定，只能支付进度款的80%，即387084.52元，再根据施工合同第十条约定余5%作为质量保证金（即保证金189135.35元），故广东四建深圳分公司应付工程款197949.17元，而广东四建深圳分公司已于2014年10月28日支付预付款40万元。二、广东四建深圳分公司并没有违约，而是东方永恒公司违约。东方永恒公司进场施工后，有意无意拖缓施工进度，且施工质量存在严重隐患问题，广东四建深圳分公司及相关监管单位经常要求东方永恒公司整改，东方永恒公司以为广东四建深圳分公司故意刁难，故断断续续施工直至停止施工。广东四建深圳分公司多次敦促东方永恒公司履行合同未果，于2015年1月11日发函与东方永恒公司解除合同。三、依据《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释》当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。一审判令的违约金数额明显超出了造成的损失，不符合法律规定。综上所述，请求二审法院查明事实，依法改判。
东方永恒公司辩称：一、一审法院确认的工程造价事实清楚，客观公正。广东四建深圳分公司的违约造成涉案工程没有全面施工完成，客观上各分项工程项目无法按照合同约定的履行方式为单位计价。一审采信的工程造价是经过专业的工程评估机构鉴定得出的结果，具有专业性且客观公正。由于广东四建深圳分公司违约，并擅自将工程转包给第三方，双方合同目的无法实现，合同应当解除，广东四建深圳分公司应当支付东方永恒公司已完成施工的工程价款，其主张支付80%进度款和以5%作为质量保证金没有事实和法律依据。二、东方永恒公司作为施工方，施工进度越慢成本越高，东方永恒公司不可能有意地拖延施工进度。事实是广东四建深圳分公司未提供深化设计施工图纸，未确定铝型材样板，土建施工进度滞后，也未及时支付东方永恒公司工程款等原因造成工程延误。广东四建深圳分公司还以变更合同主体为由要求东方永恒公司支付20万元费用，否则不让东方永恒公司继续施工，最终东方永恒公司不同意支付该费用而被清退出场。广东四建深圳分公司未经与东方永恒公司协商，将工程转包与第三人，其行为构成根本违约，应承担违约责任。三、广东四建深圳分公司的违约给东方永恒公司造成材料、人工等损失，其承担的违约金数额明显偏低，不足以弥补东方永恒公司的损失，但东方永恒公司为了尽快解决纷争没有上诉。恳请法院驳回广东四建深圳分公司的上诉请求。
原审被告广东四建答辩称：同意广东四建深圳分公司的上诉意见。
东方永恒公司向一审法院起诉请求：1.广东四建深圳分公司向东方永恒公司支付工程款965467元及利息54629.3元（利息按银行最新的贷款利率每年4.85%计算，计算期限自2015年1月10日至2016年3月10日，之后的利息按此利率计算至广东四建深圳分公司实际清偿之日止）；2.广东四建深圳分公司支付东方永恒公司违约金384270.7元；3.广东四建对广东四建深圳分公司的上述债务承担补充清偿责任；4.广东四建、广东四建深圳分公司承担本案全部诉讼费用。
广东四建深圳分公司向一审法院反诉请求：1.东方永恒公司支付广东四建深圳分公司违约金384270.7元（违约金按合同总价的10%计算）；2.东方永恒公司承担本案的反诉诉讼费。
一审法院认定事实：东方永恒公司原名为深圳市***工程有限公司，于2015年5月13日变更为现名。
2014年8月8日，广东四建深圳分公司（甲方）与东方永恒公司（乙方）签订了《XX大学国际法学院教学楼外墙装饰工程铝合金门窗、幕墙、百叶等制安工程施工合同》（以下简称施工合同），约定：乙方承建XX大学国际法学院教学楼外墙装饰工程的铝合金门窗、百叶、GRC、铝板、幕墙制安工程进行招标，确定由乙方承建该工程。工程承包方式为包工包料、包工期、包安全、包质量、包所有原材料及成品送检费用，包验收合格的全包形式，工程款不含税金。开工日期为合同签订之日，竣工日期为2014年11月20日。合同还对分部分项工程量及单价进行了约定。合同第十二条第12.2条约定：甲方负责为本工程提供相应的施工图纸一套、门窗、幕墙安装所需的三线（水平标高线、窗洞中线或边线、进出位线）和工程技术交底、安全交底等其他技术文件，进行质量监督和安全检查。付款方式：完成预埋钢板构件时支付合同总价的15%，后续为月完成工程量进度款支付：每月25日前报当月工程量进度并经甲方审核，甲方报工务署批复后，收到进度款次日即支付上月审定进度款的80%，（窗框、百叶及GRC、铝板、幕墙龙骨按综合单价的50%计算，安装玻璃、石材、铝板GRC按35%计算）。全部工程竣工验收合格后一个月内（自本合同约定内容验收合格之日计）付至实际结算总价的80%，其余工程量等全部铝合金幕墙完成后并验收合格后支付至95%，余5%作为质量保证金，待两年质保期满后30天内一次性付清。合同签订后，东方永恒公司进行了施工。2014年11月29日，广东四建深圳分公司向东方永恒公司发出通知，通知东方永恒公司负责人于2014年12月1日到施工现场协商施工进度和质量事宜。
2015年1月9日，东方永恒公司与广东四建深圳分公司签订了《外装饰工程完成工程量清单》，双方确定了十四个分项工程的工程量。2015年1月12日，广东四建深圳分公司向东方永恒公司发函，称东方永恒公司以各种理由拒绝施工，广东四建深圳分公司要求终止施工合同，广东四建深圳分公司在参照政府指导价和双方合同约定价格前提下，经核算，广东四建深圳分公司应支付东方永恒公司55万元，因东方永恒公司已预支40万元，剩余15万元请东方永恒公司于收函后三日内来广东四建深圳分公司处领取。2015年1月14日，东方永恒公司回函称，东方永恒公司按照广东四建深圳分公司的要求于2014年11月19日接供应商通知提取铝材，因广东四建深圳分公司未支付进度款，造成东方永恒公司工人工资无法解决，无法施工。东方永恒公司认为，广东四建深圳分公司单方终止合同属于毁约，广东四建深圳分公司主张按55万元结算工程款，东方永恒公司不予接受。
另查，东方永恒公司曾于2014年10月28日向广东四建深圳分公司发出委托书，委托广东四建深圳分公司向广东坚美铝材厂（集团）有限公司支付涉案工程铝材款40万元，并同意决该款在涉案工程款中结算时予以扣除。次日，东方永恒公司出具收据，确认收到广东四建深圳分公司工程款40万元。
诉讼过程中，东方永恒公司申请就双方确定的工程量进行造价鉴定，一审法院予以准许，并依法委托深圳市鹏信工程造价咨询有限公司进行造价鉴定，该公司于2017年1月19日出具《工程造价报告书》，造价结论为689340.99元。东方永恒公司对该报告书不持异议。广东四建、广东四建深圳分公司对该造价结论有异议，称造价的分项工程凡是不以平方米为结算单位的，其均不确认该结论。
东方永恒公司主张系广东四建深圳分公司未支付进度款、未提供图纸等原因影响施工进度，并为此向一审法院提交了工程联系函多份，工作联系函显示：东方永恒公司分别2014年9月9日、9月24日、11月20日、11月29日向广东四建深圳分公司发函，其中东方永恒公司在2014年9月9日的函中要求广东四建深圳分公司发放幕墙施工深化图纸（蓝图），东方永恒公司在2014年9月24日的函中称设计图未经确认，应监理公司的要求于9月23日停工；东方永恒公司在2014年11月29日的函中再次要求广东四建深圳分公司发放幕墙施工深化图纸（蓝图）。广东四建、广东四建深圳分公司对上述函件的真实性、合法性、关联性均不予确认，称没有广东四建、广东四建深圳分公司签收。
东方永恒公司另向一审法院提交了工程施工联系单（复印件），证明其按合同约定施工，该联系单显示，东方永恒公司于2014年12月30日向深圳市建筑工务署、深圳市首嘉工程顾问有限公司、深圳市华森建筑与工程设计顾问有限公司发出该联系单，提出施工现场8项亟需解决的问题，其中第1项为“幕墙深化设计图请设计尽快审查批复”，监理单位在意见栏签署：“请工务署督促设计院尽快解决。”该意见栏有个人签名并盖有监理公司项目部的印章。广东四建、广东四建深圳分公司在一审法院组织证据交换时对该联系单为复印件为由，对其真实性、合法性、关联性不予确认。东方永恒公司向一审法院申请向有关单位调取该联系单的原件，一审法院于本案公开开庭时要求广东四建、广东四建深圳分公司于庭审后三日内向有关单位核实后再次向一审法院提交对该联系单的书面质证意见，广东四建、广东四建深圳分公司未在指定的期限内提交。
一审法院认为，东方永恒公司、广东四建深圳分公司签订的施工合同是双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应按照合同约定严格履行各自的义务。东方永恒公司与广东四建深圳分公司自双方签订工程量确认单后未继续履行合同，广东四建深圳分公司曾向东方永恒公司提出解除施工合同，故东方永恒公司要求解除其与广东四建深圳分公司签订的施工合同的诉讼请求，一审法院予以支持。本案的争议焦点在于：1、东方永恒公司已完成的工程的造价；2、哪一方当事人应就合同解除承担违约责任。
关于第1个争议焦点，东方永恒公司与广东四建深圳分公司已就东方永恒公司完成的工程量签署工程量确认单，深圳市鹏信工程造价咨询有限公司根据该工程量及合同约定的单价作出的造价结论，广东四建、广东四建深圳分公司称合同约定东方永恒公司包工包料施工，双方结算是以平方米为结算单位，故对造价结论中的分项工程即第四项、第六项、第七项、第十项、第十二项不以平方米为计价单位的结论其不予认可。对此，一审法院认为因涉案工程未全部完工，对于未施工完毕的分项工程客观上无法以平方米为计价单位，广东四建、广东四建深圳分公司以此为由对造价结论不予认可没有依据，广东四建、广东四建深圳分公司的该意见一审法院不予采纳，一审法院对上述鉴定结论予以采信，认定东方永恒公司已完成的工程造价共计687279.15元。广东四建深圳分公司已向东方永恒公司支付工程款40万元，故广东四建深圳分公司还应向东方永恒公司支付287279.15元。关于逾期付款利息，因东方永恒公司与广东四建深圳分公司就涉案已完成的工程的造价未达成一致意见，广东四建深圳分公司应于东方永恒公司主张权利之日即东方永恒公司起诉之日2016年3月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率向东方永恒公司支付未付款利息。
关于第2个争议焦点，东方永恒公司主张广东四建深圳分公司非法解除合同构成违约，要求广东四建深圳分公司支付违约金384270.7元，广东四建深圳分公司反诉称东方永恒公司拖延施工进度，应支付违约金，究竟哪一方当事人应就合同的解除向对方承担违约责任，对此，一审法院认为，根据合同第12.2条约定，广东四建深圳分公司有义务为涉案工程提供相应施工图纸一套，东方永恒公司提供的证据显示：东方永恒公司分别于2014年9月9日、2014年9月24日、2014年11月29日发函要求发放施工图，虽然上述三份联系函均没有广东四建深圳分公司的签收，但因广东四建深圳分公司对其按合同约定及时提供了图纸负有举证义务，广东四建深圳分公司未举证应承担不利的法律后果。且结合2014年12月30日的工作联系函，该函有监理单位工作人员签署意见并盖章，一审法院在庭审中要求广东四建深圳分公司于庭审后三日内提交对该函的书面质证意见，广东四建深圳分公司未在指定的期限内提交，故一审法院依法采信该函，认定广东四建深圳分公司至2014年12月30日仍未提供经审核确认的图纸给东方永恒公司，故广东四建深圳分公司反诉主张东方永恒公司逾期施工，一审法院不予认定。广东四建深圳分公司主张东方永恒公司施工质量不合格亦没有证据证实，故广东四建深圳分公司的反诉要求东方永恒公司支付违约金的反诉请求，一审法院不予支持。
如前所述，截至2014年12月30日，广东四建深圳分公司仍未提供图纸，因图纸是东方永恒公司施工的依据，在广东四建深圳分公司未提供施工图纸的情况下，工期应相应顺延，广东四建深圳分公司解除合同的理由不成立，东方永恒公司要求广东四建深圳分公司支付违约金的请求一审法院予以支持，但因该违约金约定标准过高，一审法院酌情调整违约金的计算标准为合同约定的总价款的3%，广东四建深圳分公司应向东方永恒公司支付违约金113481元（3782707.01元×3%）。
据此，一审法院判决：一、广东四建深圳分公司应于判决生效之日起十日内向东方永恒公司支付工程款287279.15元及利息(以287279.15元为本金，自2016年3月29日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计至款项付清之日止)；二、广东四建深圳分公司应于判决生效之日起十日内向东方永恒公司支付违约金113481元；三、广东四建对广东四建深圳分公司的上述义务承担补充清偿责任；四、驳回东方永恒公司的其他诉讼请求。五、驳回广东四建深圳分公司全部反诉请求。本案本诉受理费17439.3元，由东方永恒公司负担9937.3元，广东四建、广东四建深圳分公司负担7502元；鉴定费9000元，由广东四建、广东四建深圳分公司负担；反诉受理费7064.06元，由广东四建深圳分公司负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。广东四建深圳分公司与东方永恒公司签订的涉案施工合同是双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均有拘束力。现双方对于已完成的工程量及合同解除均无异议，根据广东四建深圳分公司的上诉请求，二审争议的焦点在于：一、工程款的计算方式及应付金额；二、哪一方应就合同解除承担违约责任。
关于焦点一，广东四建深圳分公司主张未完成的分项工程亦应以平方米为结算单位，单价按照一定比例折算。对此，本院认为，双方施工合同约定东方永恒公司包工包料施工，以平方米为结算单位，其合同单价是以完全施工为基础议定，包含了对前后期全部施工投入的考量。而施工工程是分阶段步骤完成的，本案施工工程并未完成，如以施工面积作为结算单位，并不能客观的反映东方永恒公司的施工投入。广东四建深圳分公司主张对未施工完毕的分项工程单价进行折算，但其折算比例的计算并无充分依据，东方永恒公司亦不认可，故不能作为本案计价的依据。在此情况下，一审认定未施工完毕的分项工程客观上无法以平方米为计价单位，并采信经法定程序选定的具有资质的评估机构作出的造价结论，符合本案的实际情况，并无不当，本院予以认可。东方永恒公司已完成的工程造价共计687279.15元，广东四建深圳分公司已支付工程款40万元，还应支付287279.15元。因东方永恒公司已经终止施工且合同已经解除，广东四建深圳分公司主张按照整个工程进度支付部分工程款并留存质量保证金，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
关于焦点二，哪一方应就合同解除承担违约责任。广东四建深圳分公司以东方永恒公司拖延施工为由主张解除合同，东方永恒公司则主张施工进度迟延系因广东四建深圳分公司未提供施工图纸所致，广东四建深圳分公司单方解除合同构成违约。本院认为，根据合同第12.2条约定，广东四建深圳分公司有义务为涉案工程提供相应施工图纸一套，广东四建深圳分公司并未举证证明其已向东方永恒公司提供施工图纸，依法应承担举证不能的不利后果。施工图纸是东方永恒公司施工的依据，东方永恒公司所提交的有监理单位工作人员签署意见并盖章的2014年12月30日工作联系函表明其直至2014年12月30日仍在催促解决施工图纸问题，一审综合本案举证情况认定东方永恒公司未能依照约定进度施工是因广东四建深圳分公司未提供经审核确认的图纸所致，具有合同和事实依据，本院予以确认。在广东四建深圳分公司未依约提供施工图纸情况下，工期应相应顺延，广东四建深圳分公司主张东方永恒公司逾期施工，理据不足，本院不予采纳。其主张施工质量不合格但未提交证据证明，本院亦不予采信。由上，广东四建深圳分公司要求东方永恒公司支付违约金的反诉请求，于法于理无据，本院予以驳回。因施工进度迟延是广东四建深圳分公司原因所致，广东四建深圳分公司并无权以此解除合同，其擅自解除合同构成违约，东方永恒公司有权要求广东四建深圳分公司支付违约金。
关于违约金是否过高。一审法院已根据合同履行情况，将约定的违约金由合同总价款10%调整至3%，广东四建深圳分公司并未举证证明该数额仍过分高于其所造成的东方永恒公司损失，故其在二审要求对该违约金再予调低，缺乏事实依据，本院予以驳回。
综上，广东四建深圳分公司的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17439.3元，由广东省第四建筑工程有限公司深圳分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 傅 新 江
审判员 唐 毅
审判员 蔡 妍 婷
二〇一八年三月十四日
书记员 林晓翔（兼）
广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终21292号
上诉人（原审被告）：广东省第四建筑工程有限公司深圳分公司，住所地：深圳市福田区。
负责人：朱家约，经理。
委托诉讼代理人：尹军，广东深和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市东方永恒建设工程有限公司（原名深圳市***工程有限公司），住所地：深圳市宝安区。
法定代表人：陈国信，总经理。
委托诉讼代理人：陈柳勇，广东深明德律师事务所律师。
原审被告：广东省第四建筑工程有限公司，住所地：广东省广州市。
法定代表人：钟自强，董事长。
委托诉讼代理人：吴敬贤，广东厚诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：伍国钊，广东厚诚律师事务所律师。
上诉人广东省第四建筑工程有限公司深圳分公司（以下简称广东四建深圳分公司）与被上诉人深圳市东方永恒建设工程有限公司（以下简称东方永恒公司）、原审被告广东省第四建筑工程有限公司（以下简称广东四建）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初3420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
广东四建深圳分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.东方永恒公司承担一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由:一、一审法院部分事实没有查明，合同有约定的应当先适用约定。东方永恒公司与广东四建深圳分公司工程款的结算数额应由东方永恒公司的实际工程量乘以双方签订的《铝合金门窗、幕墙、百叶等制安工程施工合同》约定的价格计算。在东方永恒公司完成的工程量中：1.外立面预埋件，东方永恒公司只是完成预埋件2000块，不到预埋钢板构建工程量的10%，根据合同第十条的约定，东方永恒公司无权要求支付合同总价的15%，并且合同总价的15%只是预付款性质，是广东四建深圳分公司支付给东方永恒公司的预付款，双方的结算最终是根据造价面积（计量单位为平方米）来计算，施工合同第五条明确约定工程量的计算标准；2.第4项北入口幕墙MQ6钢方通安装、第6项北立面幕墙工程防线测量、第7项预埋件外盖混泥土清理打凿、第8项东西侧幕墙MQ3、MQ4后置钢板、第9项五层南面幕墙MQ2后置钢板、第10项一-三层设备承台封边角钢安装、第11项检测费用、第13项8-12月份施工管理费、第14项南面幕墙遮阳百叶骨架，是属于双方签订的《铝合金门窗、幕墙、百叶等制安工程施工合同》中约定由承包人东方永恒公司自行承担的范围（施工合同第三条、第九条中9.3.2、9.3.4已经约定东方永恒公司包工包料等全包形式），双方签订的施工合同中约定工程量是按照造价面积（平方米）来计算的。3.第2项幕墙MQ1龙骨架安装（390.4平方米）只是部分完成工程量，故单价按合同约定计50%即587.94元【综合单价为每平方1175.88元（合同第8页“序号13”）】；第3项石材幕墙龙骨架安装（274平方米）只是部分完成工程量，故单价按合同约定计50%即410.56元【综合单价为每平方821.12元（合同第6页“序号4”）】；第5项北立面GRC板骨架安装（610平方米），由于只是部分完成工程量，故单价按合同约定计35%即230.65元【综合单价为每平方659.78元（合同第5页“序号8”）】；第12项现场玻璃幕墙样板（13.75平方米），综合单价为平方米1133.95元。以上共计人民币483855.66元，根据施工合同第十条约定，只能支付进度款的80%，即387084.52元，再根据施工合同第十条约定余5%作为质量保证金（即保证金189135.35元），故广东四建深圳分公司应付工程款197949.17元，而广东四建深圳分公司已于2014年10月28日支付预付款40万元。二、广东四建深圳分公司并没有违约，而是东方永恒公司违约。东方永恒公司进场施工后，有意无意拖缓施工进度，且施工质量存在严重隐患问题，广东四建深圳分公司及相关监管单位经常要求东方永恒公司整改，东方永恒公司以为广东四建深圳分公司故意刁难，故断断续续施工直至停止施工。广东四建深圳分公司多次敦促东方永恒公司履行合同未果，于2015年1月11日发函与东方永恒公司解除合同。三、依据《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释》当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。一审判令的违约金数额明显超出了造成的损失，不符合法律规定。综上所述，请求二审法院查明事实，依法改判。
东方永恒公司辩称：一、一审法院确认的工程造价事实清楚，客观公正。广东四建深圳分公司的违约造成涉案工程没有全面施工完成，客观上各分项工程项目无法按照合同约定的履行方式为单位计价。一审采信的工程造价是经过专业的工程评估机构鉴定得出的结果，具有专业性且客观公正。由于广东四建深圳分公司违约，并擅自将工程转包给第三方，双方合同目的无法实现，合同应当解除，广东四建深圳分公司应当支付东方永恒公司已完成施工的工程价款，其主张支付80%进度款和以5%作为质量保证金没有事实和法律依据。二、东方永恒公司作为施工方，施工进度越慢成本越高，东方永恒公司不可能有意地拖延施工进度。事实是广东四建深圳分公司未提供深化设计施工图纸，未确定铝型材样板，土建施工进度滞后，也未及时支付东方永恒公司工程款等原因造成工程延误。广东四建深圳分公司还以变更合同主体为由要求东方永恒公司支付20万元费用，否则不让东方永恒公司继续施工，最终东方永恒公司不同意支付该费用而被清退出场。广东四建深圳分公司未经与东方永恒公司协商，将工程转包与第三人，其行为构成根本违约，应承担违约责任。三、广东四建深圳分公司的违约给东方永恒公司造成材料、人工等损失，其承担的违约金数额明显偏低，不足以弥补东方永恒公司的损失，但东方永恒公司为了尽快解决纷争没有上诉。恳请法院驳回广东四建深圳分公司的上诉请求。
原审被告广东四建答辩称：同意广东四建深圳分公司的上诉意见。
东方永恒公司向一审法院起诉请求：1.广东四建深圳分公司向东方永恒公司支付工程款965467元及利息54629.3元（利息按银行最新的贷款利率每年4.85%计算，计算期限自2015年1月10日至2016年3月10日，之后的利息按此利率计算至广东四建深圳分公司实际清偿之日止）；2.广东四建深圳分公司支付东方永恒公司违约金384270.7元；3.广东四建对广东四建深圳分公司的上述债务承担补充清偿责任；4.广东四建、广东四建深圳分公司承担本案全部诉讼费用。
广东四建深圳分公司向一审法院反诉请求：1.东方永恒公司支付广东四建深圳分公司违约金384270.7元（违约金按合同总价的10%计算）；2.东方永恒公司承担本案的反诉诉讼费。
一审法院认定事实：东方永恒公司原名为深圳市***工程有限公司，于2015年5月13日变更为现名。
2014年8月8日，广东四建深圳分公司（甲方）与东方永恒公司（乙方）签订了《XX大学国际法学院教学楼外墙装饰工程铝合金门窗、幕墙、百叶等制安工程施工合同》（以下简称施工合同），约定：乙方承建XX大学国际法学院教学楼外墙装饰工程的铝合金门窗、百叶、GRC、铝板、幕墙制安工程进行招标，确定由乙方承建该工程。工程承包方式为包工包料、包工期、包安全、包质量、包所有原材料及成品送检费用，包验收合格的全包形式，工程款不含税金。开工日期为合同签订之日，竣工日期为2014年11月20日。合同还对分部分项工程量及单价进行了约定。合同第十二条第12.2条约定：甲方负责为本工程提供相应的施工图纸一套、门窗、幕墙安装所需的三线（水平标高线、窗洞中线或边线、进出位线）和工程技术交底、安全交底等其他技术文件，进行质量监督和安全检查。付款方式：完成预埋钢板构件时支付合同总价的15%，后续为月完成工程量进度款支付：每月25日前报当月工程量进度并经甲方审核，甲方报工务署批复后，收到进度款次日即支付上月审定进度款的80%，（窗框、百叶及GRC、铝板、幕墙龙骨按综合单价的50%计算，安装玻璃、石材、铝板GRC按35%计算）。全部工程竣工验收合格后一个月内（自本合同约定内容验收合格之日计）付至实际结算总价的80%，其余工程量等全部铝合金幕墙完成后并验收合格后支付至95%，余5%作为质量保证金，待两年质保期满后30天内一次性付清。合同签订后，东方永恒公司进行了施工。2014年11月29日，广东四建深圳分公司向东方永恒公司发出通知，通知东方永恒公司负责人于2014年12月1日到施工现场协商施工进度和质量事宜。
2015年1月9日，东方永恒公司与广东四建深圳分公司签订了《外装饰工程完成工程量清单》，双方确定了十四个分项工程的工程量。2015年1月12日，广东四建深圳分公司向东方永恒公司发函，称东方永恒公司以各种理由拒绝施工，广东四建深圳分公司要求终止施工合同，广东四建深圳分公司在参照政府指导价和双方合同约定价格前提下，经核算，广东四建深圳分公司应支付东方永恒公司55万元，因东方永恒公司已预支40万元，剩余15万元请东方永恒公司于收函后三日内来广东四建深圳分公司处领取。2015年1月14日，东方永恒公司回函称，东方永恒公司按照广东四建深圳分公司的要求于2014年11月19日接供应商通知提取铝材，因广东四建深圳分公司未支付进度款，造成东方永恒公司工人工资无法解决，无法施工。东方永恒公司认为，广东四建深圳分公司单方终止合同属于毁约，广东四建深圳分公司主张按55万元结算工程款，东方永恒公司不予接受。
另查，东方永恒公司曾于2014年10月28日向广东四建深圳分公司发出委托书，委托广东四建深圳分公司向广东坚美铝材厂（集团）有限公司支付涉案工程铝材款40万元，并同意决该款在涉案工程款中结算时予以扣除。次日，东方永恒公司出具收据，确认收到广东四建深圳分公司工程款40万元。
诉讼过程中，东方永恒公司申请就双方确定的工程量进行造价鉴定，一审法院予以准许，并依法委托深圳市鹏信工程造价咨询有限公司进行造价鉴定，该公司于2017年1月19日出具《工程造价报告书》，造价结论为689340.99元。东方永恒公司对该报告书不持异议。广东四建、广东四建深圳分公司对该造价结论有异议，称造价的分项工程凡是不以平方米为结算单位的，其均不确认该结论。
东方永恒公司主张系广东四建深圳分公司未支付进度款、未提供图纸等原因影响施工进度，并为此向一审法院提交了工程联系函多份，工作联系函显示：东方永恒公司分别2014年9月9日、9月24日、11月20日、11月29日向广东四建深圳分公司发函，其中东方永恒公司在2014年9月9日的函中要求广东四建深圳分公司发放幕墙施工深化图纸（蓝图），东方永恒公司在2014年9月24日的函中称设计图未经确认，应监理公司的要求于9月23日停工；东方永恒公司在2014年11月29日的函中再次要求广东四建深圳分公司发放幕墙施工深化图纸（蓝图）。广东四建、广东四建深圳分公司对上述函件的真实性、合法性、关联性均不予确认，称没有广东四建、广东四建深圳分公司签收。
东方永恒公司另向一审法院提交了工程施工联系单（复印件），证明其按合同约定施工，该联系单显示，东方永恒公司于2014年12月30日向深圳市建筑工务署、深圳市首嘉工程顾问有限公司、深圳市华森建筑与工程设计顾问有限公司发出该联系单，提出施工现场8项亟需解决的问题，其中第1项为“幕墙深化设计图请设计尽快审查批复”，监理单位在意见栏签署：“请工务署督促设计院尽快解决。”该意见栏有个人签名并盖有监理公司项目部的印章。广东四建、广东四建深圳分公司在一审法院组织证据交换时对该联系单为复印件为由，对其真实性、合法性、关联性不予确认。东方永恒公司向一审法院申请向有关单位调取该联系单的原件，一审法院于本案公开开庭时要求广东四建、广东四建深圳分公司于庭审后三日内向有关单位核实后再次向一审法院提交对该联系单的书面质证意见，广东四建、广东四建深圳分公司未在指定的期限内提交。
一审法院认为，东方永恒公司、广东四建深圳分公司签订的施工合同是双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应按照合同约定严格履行各自的义务。东方永恒公司与广东四建深圳分公司自双方签订工程量确认单后未继续履行合同，广东四建深圳分公司曾向东方永恒公司提出解除施工合同，故东方永恒公司要求解除其与广东四建深圳分公司签订的施工合同的诉讼请求，一审法院予以支持。本案的争议焦点在于：1、东方永恒公司已完成的工程的造价；2、哪一方当事人应就合同解除承担违约责任。
关于第1个争议焦点，东方永恒公司与广东四建深圳分公司已就东方永恒公司完成的工程量签署工程量确认单，深圳市鹏信工程造价咨询有限公司根据该工程量及合同约定的单价作出的造价结论，广东四建、广东四建深圳分公司称合同约定东方永恒公司包工包料施工，双方结算是以平方米为结算单位，故对造价结论中的分项工程即第四项、第六项、第七项、第十项、第十二项不以平方米为计价单位的结论其不予认可。对此，一审法院认为因涉案工程未全部完工，对于未施工完毕的分项工程客观上无法以平方米为计价单位，广东四建、广东四建深圳分公司以此为由对造价结论不予认可没有依据，广东四建、广东四建深圳分公司的该意见一审法院不予采纳，一审法院对上述鉴定结论予以采信，认定东方永恒公司已完成的工程造价共计687279.15元。广东四建深圳分公司已向东方永恒公司支付工程款40万元，故广东四建深圳分公司还应向东方永恒公司支付287279.15元。关于逾期付款利息，因东方永恒公司与广东四建深圳分公司就涉案已完成的工程的造价未达成一致意见，广东四建深圳分公司应于东方永恒公司主张权利之日即东方永恒公司起诉之日2016年3月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率向东方永恒公司支付未付款利息。
关于第2个争议焦点，东方永恒公司主张广东四建深圳分公司非法解除合同构成违约，要求广东四建深圳分公司支付违约金384270.7元，广东四建深圳分公司反诉称东方永恒公司拖延施工进度，应支付违约金，究竟哪一方当事人应就合同的解除向对方承担违约责任，对此，一审法院认为，根据合同第12.2条约定，广东四建深圳分公司有义务为涉案工程提供相应施工图纸一套，东方永恒公司提供的证据显示：东方永恒公司分别于2014年9月9日、2014年9月24日、2014年11月29日发函要求发放施工图，虽然上述三份联系函均没有广东四建深圳分公司的签收，但因广东四建深圳分公司对其按合同约定及时提供了图纸负有举证义务，广东四建深圳分公司未举证应承担不利的法律后果。且结合2014年12月30日的工作联系函，该函有监理单位工作人员签署意见并盖章，一审法院在庭审中要求广东四建深圳分公司于庭审后三日内提交对该函的书面质证意见，广东四建深圳分公司未在指定的期限内提交，故一审法院依法采信该函，认定广东四建深圳分公司至2014年12月30日仍未提供经审核确认的图纸给东方永恒公司，故广东四建深圳分公司反诉主张东方永恒公司逾期施工，一审法院不予认定。广东四建深圳分公司主张东方永恒公司施工质量不合格亦没有证据证实，故广东四建深圳分公司的反诉要求东方永恒公司支付违约金的反诉请求，一审法院不予支持。
如前所述，截至2014年12月30日，广东四建深圳分公司仍未提供图纸，因图纸是东方永恒公司施工的依据，在广东四建深圳分公司未提供施工图纸的情况下，工期应相应顺延，广东四建深圳分公司解除合同的理由不成立，东方永恒公司要求广东四建深圳分公司支付违约金的请求一审法院予以支持，但因该违约金约定标准过高，一审法院酌情调整违约金的计算标准为合同约定的总价款的3%，广东四建深圳分公司应向东方永恒公司支付违约金113481元（3782707.01元×3%）。
据此，一审法院判决：一、广东四建深圳分公司应于判决生效之日起十日内向东方永恒公司支付工程款287279.15元及利息(以287279.15元为本金，自2016年3月29日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计至款项付清之日止)；二、广东四建深圳分公司应于判决生效之日起十日内向东方永恒公司支付违约金113481元；三、广东四建对广东四建深圳分公司的上述义务承担补充清偿责任；四、驳回东方永恒公司的其他诉讼请求。五、驳回广东四建深圳分公司全部反诉请求。本案本诉受理费17439.3元，由东方永恒公司负担9937.3元，广东四建、广东四建深圳分公司负担7502元；鉴定费9000元，由广东四建、广东四建深圳分公司负担；反诉受理费7064.06元，由广东四建深圳分公司负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。广东四建深圳分公司与东方永恒公司签订的涉案施工合同是双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均有拘束力。现双方对于已完成的工程量及合同解除均无异议，根据广东四建深圳分公司的上诉请求，二审争议的焦点在于：一、工程款的计算方式及应付金额；二、哪一方应就合同解除承担违约责任。
关于焦点一，广东四建深圳分公司主张未完成的分项工程亦应以平方米为结算单位，单价按照一定比例折算。对此，本院认为，双方施工合同约定东方永恒公司包工包料施工，以平方米为结算单位，其合同单价是以完全施工为基础议定，包含了对前后期全部施工投入的考量。而施工工程是分阶段步骤完成的，本案施工工程并未完成，如以施工面积作为结算单位，并不能客观的反映东方永恒公司的施工投入。广东四建深圳分公司主张对未施工完毕的分项工程单价进行折算，但其折算比例的计算并无充分依据，东方永恒公司亦不认可，故不能作为本案计价的依据。在此情况下，一审认定未施工完毕的分项工程客观上无法以平方米为计价单位，并采信经法定程序选定的具有资质的评估机构作出的造价结论，符合本案的实际情况，并无不当，本院予以认可。东方永恒公司已完成的工程造价共计687279.15元，广东四建深圳分公司已支付工程款40万元，还应支付287279.15元。因东方永恒公司已经终止施工且合同已经解除，广东四建深圳分公司主张按照整个工程进度支付部分工程款并留存质量保证金，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
关于焦点二，哪一方应就合同解除承担违约责任。广东四建深圳分公司以东方永恒公司拖延施工为由主张解除合同，东方永恒公司则主张施工进度迟延系因广东四建深圳分公司未提供施工图纸所致，广东四建深圳分公司单方解除合同构成违约。本院认为，根据合同第12.2条约定，广东四建深圳分公司有义务为涉案工程提供相应施工图纸一套，广东四建深圳分公司并未举证证明其已向东方永恒公司提供施工图纸，依法应承担举证不能的不利后果。施工图纸是东方永恒公司施工的依据，东方永恒公司所提交的有监理单位工作人员签署意见并盖章的2014年12月30日工作联系函表明其直至2014年12月30日仍在催促解决施工图纸问题，一审综合本案举证情况认定东方永恒公司未能依照约定进度施工是因广东四建深圳分公司未提供经审核确认的图纸所致，具有合同和事实依据，本院予以确认。在广东四建深圳分公司未依约提供施工图纸情况下，工期应相应顺延，广东四建深圳分公司主张东方永恒公司逾期施工，理据不足，本院不予采纳。其主张施工质量不合格但未提交证据证明，本院亦不予采信。由上，广东四建深圳分公司要求东方永恒公司支付违约金的反诉请求，于法于理无据，本院予以驳回。因施工进度迟延是广东四建深圳分公司原因所致，广东四建深圳分公司并无权以此解除合同，其擅自解除合同构成违约，东方永恒公司有权要求广东四建深圳分公司支付违约金。
关于违约金是否过高。一审法院已根据合同履行情况，将约定的违约金由合同总价款10%调整至3%，广东四建深圳分公司并未举证证明该数额仍过分高于其所造成的东方永恒公司损失，故其在二审要求对该违约金再予调低，缺乏事实依据，本院予以驳回。
综上，广东四建深圳分公司的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17439.3元，由广东省第四建筑工程有限公司深圳分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 傅 新 江
审判员 唐 毅
审判员 蔡 妍 婷
二〇一八年三月十四日
书记员 林晓翔（兼）
