***、兴腾建设有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫05民终4075号

上诉人（原审原告）：***，男，1978年4月25日出生，汉族，住河南省西平县。

委托诉讼代理人：马蓉蓉，河南安昌律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：兴腾建设有限公司，住所地:濮阳市京开道与绿城路交叉口东南角。

法定代表人：赵晓敏，职务：执行董事。

委托诉讼代理人：李朋杰，河南奥博律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人兴腾建设有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院作出的（2021）豫0502民初779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求:一、依法改判被上诉人支付上诉人工程款290930.79元或发回重审;二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、原审法院审判违反法定程序,无任何证据证明***与汤秀彬、陈先道二人为合伙关系，原判决认定为合伙关系属认定事实错误。本案中,上诉人与汤秀彬、陈先道不符合合伙的定义。1、双方没有签订任何合伙协议,更无合伙的合意。2、上诉人与汤秀彬、陈先道二人无任何经济往来。3、根据民事诉讼“谁主张,谁举证”的举证责任规则,被上诉人主张上诉人与汤秀彬、陈先道二人为合伙关系,那么,其应当承担相应的举证责任。4、被上诉人项目经理在施工单上签字确认工程量、金额,不仅证明上诉人与被上诉人之间存在施工合同关系,也足以证明其他人施工也是独立的,各施工人之间不存在合同关系。综上，上诉人与汤秀彬、陈先道二人并非合伙关系,原审认定合伙关系属于认定事实错误,请二审法院查明事实后依法改判。二、原审法院认定事实错误。上诉人已向法院提供了充足的证据,足已证明与被上诉人之间存在合同关系,被上诉人应当支付剩余的工程款。案外人赵金峰作为碧桂园的园建工程项目经理,其在工程量确认单以及承诺书、会议备忘、备忘、保证书上均有签字,其签字代表了被上诉人的意思表示,足以证明被上诉人已经承认上诉人在项目施工中的独立地位。并且,工程量确认单中,***与汤秀彬、陈先道的工程量产值是分开计算的,承诺书中也明确表示兴腾公司承诺支付上诉人剩余“工程款”。被上诉人也将部分工程款支付上诉人,履行了自己的部分义务,从侧面也证明了上诉人之间的合同关系。

被上诉人兴腾建设有限公司辩称，原审认定事实清楚适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应当依法驳回。原审判决并没有认定汤秀斌等五人和上诉人之间存在合伙关系，原审判决是以上诉人证据不足驳回上诉人的诉讼请求，因此，上诉人第一条理由没有事实和法律依据。

上诉人***向一审法院起诉请求:1、判令被告支付原告工程款290930.79元；2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：原告***持会议备忘录、备忘、承诺书、工作联络函、银行交易明细、工程量确认单、工程量移交单、工程款收到条主张其承接被告兴腾建设有限公司位于安阳市文峰区内部道路铺装工程，该工程款共计为1435930.79元，被告已支付原告1145000元工程款，剩余290930.79元未支付。被告兴腾建设有限公司持施工合同主张其将案涉工程承包给了汤秀彬、陈先道，原告***与汤秀彬、陈先道实为合伙关系，被告与原告之间无工程承包的法律关系。

一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同应当采用书面形式。原告***持会议备忘录、备忘、承诺书、工作联络函、银行交易明细、工程量确认单、工程量移交单、工程款收到条主张其承接被告兴腾建设有限公司位于安阳市文峰区内部道路铺装工程，被告应支付尚欠原告290930.79元的工程款。原告未与被告兴腾建设有限公司签订书面合同，且也无证据证明其与被告兴腾建设有限公司之间的工程量，也无证据证明其与开发商即安阳碧桂园置业有限公司之间的工程量。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据原告提交的证据无法证实被告尚欠其290930.79元的工程款，故原告请求被告支付其工程款290930.79元的诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条，《中华人民民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费5663.95元，减半收取2831.98元，由原告***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交：保证书复印件、手机拍照图片以及李秀记与***的通话录音，用于证明工程确认单结算后由被上诉人工作人员对拖欠上诉人部分工程款约20万元，保证结算后于被上诉人收到碧桂园天汇项目结算后24小时内支付给***，并有担保人李秀记在保证书上作为担保人签字。兴腾建设有限公司认为，上诉人应当提供原件，照片真实性无法确定；录音来源不明，和谁的录音无法确定；上诉人一审提供的证据中有2018年12月4日上诉人和渠卫红共同向被上诉人出具的借条及担保书，可以证实上诉人所施工的工程是同渠卫红等人共同合伙完成的，并不是上诉人单独完成的。二审法院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，关于***与兴腾建设有限公司之间是否存在建设工程合同关系的问题，建设工程合同应当采用书面形式，***主张其与兴腾建设有限公司之间存在建设工程合同，但其并未与兴腾建设有限公司签订书面建设工程合同，且***在一审中陈述其施工的涉案工程包括在兴腾建设有限公司与汤秀彬、陈先道签订的《碧桂园﹒天汇园建、市政施工合同》之内，该合同的相对方为兴腾建设有限公司与汤秀彬、陈先道，***并不是合同相对方；从***提供的证据来看，虽然能够证明兴腾建设有限公司向***支付过工程款，但无法证明***直接与兴腾建设有限公司形成建设工程合同关系，也无法证明兴腾建设有限公司是基于何种法律关系向***支付的工程款；从***主张的工作量来看，***也没有充分证据证明是其直接与兴腾建设有限公司之间形成的工程量。因此，***提供的证据无法证明其与兴腾建设有限公司之间形成了建设工程合同关系，其要求兴腾建设有限公司支付工程款的意见，证据不足，本院不予支持。关于程序问题，经查，一审程序并无不当，故对***提出的一审法院违反法定程序的意见，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2831.98元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　秦现华

审判员　　赵锐平

审判员　　刘永刚

二〇二一年九月二十七日

书记员　　张　朋