任信达、***等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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浙江省舟山市中级人民法院

民事判决书

（2020）浙09民终685号

上诉人（原审被告）：舟山市恒宇建设有限公司，住所地浙江省舟山市定海区小沙街道前岸新村51号。

法定代表人：夏恺远，该公司董事长兼经理。

委托诉讼代理人：徐盛军，浙江震舟律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：任信达，男，1960年10月10日出生，汉族，住浙江省岱山县。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年11月1日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。

上述两被上诉人的委托诉讼代理人：徐杰，浙江泽大（舟山）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1954年12月27日出生，汉族，住浙江省象山县。

上诉人舟山市恒宇建设有限公司（以下简称恒宇公司）因与被上诉人任信达、***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省岱山县人民法院（2020）浙0921民初472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

恒宇公司上诉请求：撤销原判，予以改判。事实及理由：一、***与恒宇公司系挂靠关系，涉案的《打桩工程分包合同》虽以项目部名义与***签订，但工程实际上由***负责承包施工，签订分包合同的行为人是***，恒宇公司没有对***授权，***不能代表恒宇公司，恒宇公司也从未参与工程施工，故该分包合同双方当事人为***与***。二、《打桩工程分包合同》上虽加盖了技术资料专用章，但该专用章单独无法作为恒宇公司对外缔约的有效印章，故单加盖技术资料专用章不能代表恒宇公司，且在无证据证明该专用章系项目部实际管控的情况下，仅凭项目经理长期驻施工现场就此推定该专用章系项目部所盖，恒宇公司认为此推论系臆断，无事实与法律依据。故在打桩分包合同上加盖项目部的技术资料专用章的行为不能代表恒宇公司的真实意思，根据日常生活经验，***应该知道技术资料专用章不具有对外签约的效力，所以，***的行为也构不成表见代理，恒宇公司对外付款也是根据***的签字指示汇给对方，恒宇公司的汇款行为不具有追认***行为的真实意思，一审认定恒宇公司的追认行为，属适用法律错误。综上所述，恒宇公司认为一审判决认定事实错误，适用法律不当，为此，请求二审法院支持恒宇公司的上诉请求。

***辩称，涉案工程的施工方为恒宇公司，***为该工程的项目经理，***的行为代表恒宇公司，是一种职务代理行为，其责任应由恒宇公司承担；如果***的行为不构成职务代理，那至少也是一种对代理权的追认；***与恒宇公司签订的《内部责任制施工协议》无效，那么***与***签订的合同自然由恒宇公司承担。

一审法院认定事实：2012年11月27日，作为发包人的岱山县农村信用合作联社与作为承包人的恒宇公司签订了合同编号为舟恒宇2012011的《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称为岱山县农村信用合作联社综合业务用房工程。承包范围：建筑面积21360.8㎡，其中地上十六层，地下一层。本工程的土建（包括桩基）、基坑支护、给排水、电气、消防（不包括气体灭火系统）、石材幕墙、附属等施工图范围内全部内容。承包人对上述工程内容的造价、质量、工期、文明安全施工实行总承包。合同工期为总日历天数600天，开工日期为2012年12月27日，具体以发包人批准的开工报告为准。合同价款为70427797元。项目经理盛信安。合同价格采用固定单价方式确定。工程款（进度款）支付，根据确定的工程计量结果，承包人向发包人提交付款申请资料，包括工程量确认、应付款金额等，提供给发包人及监理审核，发包人在14天内审核完毕并支付合格工程量的80％工程进度款（扣除相应的预付款），待支付到合同总价款80％时不再按进度款支付。在预留工程结算总价的3％作为质保金后，余款17％待工程竣工验收合格、结算完成后28天内支付。违约，未按时支付进度款的，经承包人催告后仍不按时支付的，发包人向承包人按应付而未付额的1％月息支付利息，未及时支付工程结算尾款，经承包人催告后仍不按时支付的，按应付而未付额的1.5％月息向承包人支付利息。质量保修金返回，在工程竣工验收合格之日起满两年无息返还50％，剩余50％在后三年内逐年等额无息返还。2013年1月10日，作为甲方恒宇公司与作为乙方***签订《内部责任制施工协议》，约定：工程名称为岱山县农村信用合作联社综合业务用房工程，建设单位为岱山县农村信用合作联社。合同价款中标价格为70427797元，本合同价格为土建（含附属工程1873502元）工程为61623623元（最后以经审核的竣工结算为准）。水电安装工程5192868元，消防工程3611306元，共计8804174元，由甲方另行签订合同。……3.2.9乙方自行承担工程项目中所发生的一切债权和债务，根据本协议的约定自行承担本项目的亏损或享受本项目的承包利润。……3.2.10未经甲方签字认可，不得以项目部或承包人的名义对外签订任何协议或合同，否则甲方概不予以承认，由乙方自行承担相应的法律责任。4.2.1在施工过程中本项目业主支付的工程款，一律汇入甲方指定的银行账户，暂扣除管理费用9％归甲方所有，余额方可用于支付本工程建设的材料费、人工工资等费用。4.2.6.1在整个施工过程中未发生安全、质量事故，管理费用按8.5％计算。10.2项目管理班子由项目部组阁，所需费用均由项目部承担，项目经理的工资按照约定每月由乙方支付。另查明，***非恒宇公司项目经理或在册员工，双方形成挂靠关系。2013年1月25日，***以恒宇公司岱山县农村信用合作联社项目部（以下简称项目部）名义与***签订《岱山县信用联社打桩工程分包合同》一份，该合同发包方处加盖了项目部技术资料专用章，并有***以及***雇佣的现场管理人员俞建华签字。合同约定：承包范围，本工程施工图内全部工程桩及地下室围护桩项目，并且包括相关打桩的增加、变动及打桩部分的联系单工程量。结算方式：按总包施工合同结算条款结算，甲方在每次乙方所完成工程量的工程款中扣除17％作为配合费（包括公司管理费、项目部配合费及税金），配合费为桩基工程决算总价的17％，在工程竣工决算审核后乙方不预留保修金。付款办法按施工总包合同条款。合同争议解决方式，本合同未尽事宜，双方协商解决。在合同履行过程中发生争议，可参照施工单位与建设单位签订的施工合同条款，由双方协商解决，协商不成，双方均可向工程所在地岱山县人民法院起诉。同日，作为发包人的***与作为承包人的任信达签订《岱山县信用联社打桩工程分包合同》一份，约定承包范围为本工程施工图内全部工程桩，并且包括相关打桩的增加、变动及打桩部分的联系单工程量。2015年5月3日，***以项目部名义与***签订《打桩工程承包合同》一份，合同甲方负责人处有阮国富签字，同时加盖项目部章。该合同约定：承包范围为裙房台阶处增加的8枚钻孔灌注桩。合同为一次性包干合同，工程款为135000元，乙方提供材料发票。打桩工程工程期限为合同签订之日起一个月内完成。甲方在乙方施工完成后的第一期施工进度款拨付时支付，如工程进度款无法支付甲方在30天内一次性支付。案涉工程土建部分（包括附属）在2017年交付给建设单位，其中建筑主体部分的土建工程在2016年7月12日完成初验。2019年9月，案涉工程经装修后开始使用，项目综合验收直至本案审理时的2020年7月止尚未完成。2019年1月17日，浙江天隆工程管理有限公司出具工程造价咨询报告书，载明工程桩的工程造价为4608097元，围护桩工程造价为5073513元。2019年4月17日，建设单位签署工程结算审核定单。

一审法院认为，***挂靠恒宇公司实际承包岱山县农村信用合作联社综合业务用房工程，***、任信达无桩基施工资质，故恒宇公司与***之间的《内部责任制施工协议》、***以项目部名义和***签订的涉及工程桩和围护桩的《打桩工程分包合同》和涉及8枚钻孔灌注桩的《打桩工程承包合同》以及***与任信达之间的《打桩工程分包合同》均无效。建设工程施工合同无效，但经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中案涉工程已被建设单位实际使用，视为工程质量验收合格，故***、任信达可主张工程款。庭审中，任信达将诉讼权利全部由***行使，不违背法律规定，一审法院予以准许。故***可得的工程款为（工程桩4608097元＋围护桩5073513元）×83％＋8枚钻孔灌注桩135000元＝8170736元。其中***、任信达方已有效受领工程桩和围护桩的工程款6672465元，受领8枚孔灌柱桩128000元。同时应扣除95616元由阮国富提供的材料，扣除水电费360000元，故***尚可得工程款914655元（其中工程桩、围护桩欠付907655元，8枚孔灌柱桩欠付7000元）。关于逾期支付工程款利息。1、关于工程桩和围护桩的逾期付款利息。***以项目部名义与***签订的《打桩工程分包合同》约定除不预留质保金外，工程桩和围护桩的工程款支付时间按施工总包合同条款。总包合同约定：“工程款（进度款）支付，根据确定的工程计量结果，承包人向发包人提交付款申请资料，包括工程量确认、应付款金额等，提供给发包人及监理审核，发包人在14天内审核完毕并支付合格工程量的80％工程进度款（扣除相应的预付款），待支付到合同总价款80％时不再按进度款支付。在预留工程结算总价的3％作为质保金后，余款17％待工程竣工验收合格、结算完成后28天内支付。”因2016年7月12日已完成案涉工程大楼的土建部分初步验收，可推定施工内容为桩基工程的《打桩工程分包合同》远早于该初验时间完成施工，故***主张自2016年8月15日起计算进度款欠款利息可予支持。占工程款20％的尾款自工程竣工验收合格、结算完成后的28天内支付，其中业主自2017年已经实际使用了案涉工程，视为竣工验收合格。工程结算于2019年4月17日完成，故尾款应自2019年5月16日计息。关于逾期付款利息，因案涉《打桩工程分包合同》无效，故***主张参照总包合同约定的月利率15‰主张逾期付款利息并无法律依据。结合***实际损失等因素，一审法院酌情确认***可得逾期支付工程进度款利息27936元，可得2020年6月30日前的逾期支付工程尾款利息62787元，自2020年7月1日起可参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。2、关于8枚钻孔灌柱桩的逾期付款利息。2015年5月3日的《打桩工程承包合同》约定工期为一个月，8枚钻孔灌柱桩的付款时间为第一期施工进度款拨付时支付，如工程进度款无法支付甲方在30天内一次性支付，故***可自2015年7月3日主张利息，经计算，一审法院酌情确认***2020年6月30日前的逾期付款利息为1659元，之后可参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。综上，一审法院确认***可得的2020年6月30日前的逾期付款利息为92382元，2020年7月1日后可酌情参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。关于付款义务人，一审法院认为恒宇公司应承担付款义务，理由如下：首先，***和恒宇公司系挂靠关系，故***对外发包行为不构成职务代理。其次，2013年1月25日，***以项目部名义与***签订打桩工程分包合同，同时加盖了技术资料专用章，虽然技术专用章一般不能作为对外缔约的有效印鉴，但恒宇公司应业主要求派驻项目经理盛信安长期在施工现场管理工地，显然在备案项目经理长期在施工现场管理工程且无相反证据证明技术专用章由阮国富保管的情形下，应推定该技术专用章由项目经理盛信安实际控制，故加盖技术专用章的行为可视为恒宇公司的追认。进一步而言，2015年5月3日，***又以项目部名义与***就增加的8枚钻孔灌注桩签订打桩工程承包合同，该合同加盖项目部章，更可印证恒宇公司对***的对外发包行为长期知晓并认可。最后，从工程款的支付上看，在已付工程款中，鲜有款项由恒宇公司直接支付给***，再由***直接支付给***和任信达以及二人指定的材料供应商，可见恒宇公司对案涉工程的施工管理、资金往来进行有效控制。故，一审法院认为***对外缔约行为虽构成无权代理，但已为恒宇公司追认，因此案涉工程款本息应由恒宇公司支付。***认为***亦应承担共同还款责任的诉请以及恒宇公司认为其无还款责任的抗辩，均不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第四条、第十四条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，判决：一、舟山市恒宇建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款914655元及2020年6月30日前的逾期付款利息92382元，并支付自2020年7月1日起至款项实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回任信达、***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21576元，由任信达、***负担7713元，舟山市恒宇建设有限公司负担13863元。

二审中，当事人没有提交新证据。经审理本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为，双方争议的焦点在于本案所涉***施工工程的工程款是否应由恒宇公司支付。恒宇公司作为岱山县农村信用合作联社综合业务用房工程的总承包方，在明确该项目经理为盛信安情况下，又与***签订《内部责任制施工协议》，无论恒宇公司本意是否为对外分包，在由项目部管理情况下，***的行为对外应代表恒宇公司该项目部，***以项目部名义又与***签订《岱山县信用联社打桩工程分包合同》，由此所产生的后果应由恒宇公司承受。虽然分包合同所加盖印章为项目部技术资料专用章，但在增加部分工程承包合同上加盖的却是项目部印章，就此可认定***与***所签合同并非代表其个人。因***并不具备相应资质，所签合同虽为无效，但工程已被建设单位实际接受使用，恒宇公司应按照工程结算和合同约定支付工程款。对于工程款及逾期利息的数额，恒宇公司对一审法院判决所确定的数额未提异议，本院予以确认。

综上所述，恒宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21576元，由舟山市恒宇建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长黄建铭

审判员褚炅

审判员张秀梅

二○二一年二月二日

法官助理王丽民

代书记员毛赟