某某与某某、伟恒建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省盱眙县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏0830民初5843号

原告:***,男,1968年6月22日生,汉族,个体户，住淮安市盱眙县。

委托诉讼代理人：梅家宝，盱眙县盱城法律服务所法律工作者。

被告:***,男,1971年12月25日生，汉族,住淮安市盱眙县。

委托诉讼代理人：程学刚，盱眙县仇集法律服务所法律工作者。

被告：伟恒建设工程有限公司,统一社会信用代码91320800782080892G。住所地淮安市解放新村***号*幢。

法定代表人：李振强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邓晓强，江苏律轩律师事务所律师。

被告：盱眙县国土资源管理局,组织机构代码01434600-2。住所地淮安市盱眙县盱城山水广场东侧水街。

法定代表人：郭茂，局长。

委托诉讼代理人：朱苏宁，江苏引航律师事务所律师。

第三人：薛正飞，男，1971年12月25日出生，汉族，工人，住淮安市盱眙县。

原告***与被告***、伟恒建设工程有限公司（以下至判决主文前简称伟恒公司）、盱眙县国土资源管理局（以下至判决主文前简称盱眙国土局）、第三人薛正飞建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月22日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理并于2016年10月29日作出（2017）苏0830民初4818号一审判决。原告***不服，上诉至淮安市中级人民法院（以下简称淮安中院），淮安中院认为本院对***施工的工程造价所作认定不当，属于认定事实不清，遂裁定撤销本院（2017）苏0830民初4818号民事判决，发回本院重审。发回后，本院于2017年10月11日立案受理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人梅家宝、被告***委托诉讼代理人程学刚、伟恒公司委托诉讼代理人邓晓强、盱眙国土局委托诉讼代理人朱苏宁到庭参加诉讼。第三人薛正飞经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：请求法院判决三被告给付原告工程款117982.95元，本案诉讼费由三被告承担。事实和理由：因盱眙国土局根据年度国有资金安排在盱眙××祖陵镇开发高标准农田建设工程项目，该工程由被告伟恒公司承包。2015年6月9日，盱眙国土局下属部门盱眙县国土资源管理事务所与伟恒公司签订一份建设工程施工承包合同，合同约定承包内容：土地平整、灌溉与排水、田间道路，农田防护与生态保持工程等（具体分项施工、完成工程项目时间、给付工程款时间不等）。合同约定开工日期为2015年6月28日，竣工日期为2017年6月17日，共720天。合同签订后，被告伟恒公司安排梁学兵等人对具体施工项目进行分项承包给他人施工。在这期间，梁学兵与卫青利、***联系（当时卫青利、***是承包明祖陵地区工程主要负责人）要求施工队进场施工。随后经他人介绍，***安排原告先施工周湖机站、一号机耕桥、一条毛石路，开始双方口头约定进场施工就该工程进行大包，由原告交纳20万元履约保证金，当时原告称卫青利、***两人也并非是伟恒公司的正式工作人员，所发包的工程也是从伟恒公司处转包过来的，交保证金可以，但是必须等到工程结算后给付，且双方还没有签订正式的书面合同。在这种情况下，卫青利、***同意了原告的意见。2015年8月28日，原告施工队进场施工，此后严格按双方口头约定按图对周湖机站和毛石路施工；2015年9月24日一号机耕桥也开工。三项工程先后于2015年10月28日全部竣工，经核算，三项工程总造价为150982.95元，竣工后原告要求被告***对所竣工工程进行验收，但被告伟恒公司一直未予验收，被告盱眙国土局在对所竣工工程未进行验收的情况下投入使用。原告无奈，多次找***、伟恒公司要求验收并给付工程款。被告***在2015年春节前支付了33000元工程款，尚欠117982.95元一直未付。综上，为维护原告的合法权益，请求法院判决如上所请。

被告***辩称：被告不欠原告工程款，双方互不相识，也不存在任何施工合同关系。被告与伟恒公司签订施工合同后，将承包的合同转包给了案外人薛正飞、贾后松、赵汉年、沈飞等人，与原告没有关系。请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告伟恒公司辩称：被告公司从未与原告签订过施工合同，也不认可原告的实际施工人身份。2017年春节前，在盱眙县明祖陵镇政府的协调下，被告公司与***结清了案涉的所有工程款，故原告主张被告公司承担连带责任无依据，请求法院驳回原告对我公司的诉讼请求。

被告盱眙国土局辩称：我局与原告间无任何关系，我局严格按与伟恒公司签订的盱眙县明祖陵高标准农田建设项目施工合同履行义务，支付了相应的工程款，原告主张被告承担连带责任无依据，请求法院驳回原告对我局的诉讼请求。

第三人薛正飞未作答辩。

本院经审理认定事实如下：2015年5月27日，盱眙县国土资源管理事务所（发包人）与伟恒公司签订《协议书》，约定盱眙县国土资源管理所将盱眙县××祖陵镇伏湖等村高标准基本农田建设项目发包给伟恒公司承建，工程主要内容为土地平整工程、灌溉与排水工程、田间道路工程、农田防护与生态保持工程，开工日期2015年6月28日，竣工日期2017年6月17日，合同价款为23812810.4元。其中合同专用条款中约定：合同价款采用固定单价确定，风险范围内的单价及有关费用的单价，不再调整，一次性包干……结算价=中标价±工程量变更×综合单价。

2015年，伟恒公司明祖陵镇高标准粮田建设项目部（甲方）与***签订《工程施工合同》，由甲方将明祖陵高标准粮田建设项目区中水利配套建筑物工程承包给乙方施工，承包面积和四址范围：第一片东至项目片交界线杨庄，西至田间道路11号，南至田间道路13号，北至沿湖路南侧沿湖大沟；第二片：周湖主路向西所有项目片。承包金额为两片内所有建筑物都在内按投标报价清单，甲方收取总经费13%，余下87%经费为乙方承包总经费（不包括道路、绿化、土地平整），电站按投标报价清单，甲方收取总经费的20%，余下80%经费为乙方承包总经费。田间道路7号和田间道路8号变更为水泥路，由乙方施工，经费甲方按总造价的13%收取管理费，余下87%经费为乙方承包总经费。该施工合同甲方由伟恒公司加盖项目部印章，梁学兵作为代表人签字，乙方由***签字确认。***陈述此后其与案外人魏清利合伙，将其从伟恒公司承包的工程分别转包给沈飞、赵汉年、贾后松、赵汉平、薛正飞施工，除薛正飞外均订立书面《工程施工合同》，上述合同中对承包金额约定为：“按照承包清单价格下浮18个基准点作为承包价（工人净得价，此价款不含任何规费、税），按实计算”。

被告***转包给薛正飞施工的工程为周湖机站、一号机耕桥，根据原审一审时薛正飞在本院的陈述，薛正飞将从***处承包的工程实际交由***施工，具体工程内容为周湖机站、周湖机站前一条毛石路、一号机耕桥（桥面非***所做），但一号机耕桥桥墩后由***进行了返工，原告***对薛正飞陈述的施工范围予以认可。同时原告自行陈述其施工的工程为周湖机站，从开挖基础到框架全部结束（门窗安装及内外墙粉刷系被告***所做）、周湖机站前一条毛石路、一号机耕桥（除桥面部分），被告***对此不予认可，但对于自己具体施工的工程范围数次庭审或谈话均不一致，根据双方陈述、证人证言、薛正飞的谈话，可以确定***确实对周湖机站、周湖机站前一条毛石路、一号机耕桥进行了施工，但一号机耕桥因施工质量问题进行了翻修，但就翻修的范围、程度，原告***、被告***未采取现场保全等相关措施，双方也互不认可各自陈述的施工范围。本院经现场勘察，因主路与周湖机站相距有一段距离，原告为建设周湖机站而修建毛石路是必然之举。

就原告自行陈述的施工量，经原告申请，本院委托江苏地元项目管理有限公司以伟恒公司与盱眙国土局签订的工程计价方式进行了造价鉴定，鉴定意见为：1、周湖机站工程造价为61702.74元、毛石路工程造价为10791.36元、一号机耕桥工程造价为24480.19元。

另查明，2017年1月12日，被告***向伟恒公司出具“承诺书”一份，承诺其与伟恒公司就盱眙县××祖陵镇高标准基本农田建设项目工程款已全部结清。原告自认已收到工程款33000元。

诉讼中，原告还就案涉工程二次材料转运费用、剩余材料折价费用共计28000元主张三被告给付，并提供了照片作为证据证实其所述事实。

本院认为，本案的主要争议焦点为：1、原告施工的工程量及工程造价的确定。2、三被告主体责任的确定。

根据现有证据，可以确定***施工了周湖机站、毛石路一条、一号机耕桥。现毛石路的工程量能确定，周湖机站原告陈述由其做了框架工程，但内外墙粉刷、门窗安装非其所做，该事实得到了随原告施工的工人及薛正飞的陈述证实，被告***虽予以否认，但其对于其自行施工的工程范围多次陈述并不一致，亦未能提供证据予以证实其自行施工的工程范围，故对原告陈述的周湖机站建设情况基本可以确定。但对于机耕桥一号机耕桥，虽然原告进行了施工，但原告施工的部分因质量问题被责令返工，具体返工的范围、程度，***与***各执一词，双方提供的证据也并不优于对方，故本院确实难以确定原告施工的工程量，自然也无法确定工程价款。另对于工程价款问题，根据***就其从伟恒公司承包的工程范围转包给其他自然人施工的合同约定看，均以大合同的结算方式下浮18个点，***在中院认可是下浮17个点，现参照其他四份转包合同的约定，在确定的周湖机站和毛石路工程价款上下浮18个点计算工程价款即（61702.74+10791.36）×0.82=59445元，扣除原告自认已收到的工程款33000元，尚余26445元。

关于主体责任问题，因***与伟恒公司就案涉工程已结算清工程款，原告在再要求伟恒公司与盱眙国土局承担连带责任无依据，不予支持。诉讼中，原告明确不要求第三人薛正飞承担给付责任，故上述所述的工程款给付责任应当由***承担。

原告还就案涉工程二次材料转运费用、剩余材料折价费用共计28000元主张三被告承担给付责任，该事实其仅提供了照片作为证据证实，本院难以认定照片中上述建筑材料的总量、单价，也无法确定其实际所有人、形成时间等情况，故对其该项诉讼请求本院不予支持。

综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效十日内给付原告***工程款26445元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3230元，评估费3000元，合计6230元，由原告***负担5101元，由被告***负担1129元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。

审　判　长　　王云云

审　判　员　　高　林

人民陪审员　　张春艳

二〇一八年五月三十一日

书　记　员　　王　莹

附法律条款：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条第一项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第九十条当事人对自己所提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。