***安建筑工程集团有限公司、**省煌亚劳务有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

**省长春市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）吉01民终2184号 上诉人（原审被告）：***安建筑工程集团有限公司，住所地**省长春市绿园区翔运街996号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（长春）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**省煌亚劳务有限公司，住所地**省长春市朝阳区安达小区2栋202室。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，**赢升律师事务所律师。 原审第三人：长春海胜房地产开发有限公司，住所地**省长春市北湖科技开发区高科技中心（龙湖大路与中科大街交汇处）B区523-B室。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：常数，**钟言***师事务所律师。 上诉人***安建筑工程集团有限公司（以下简称**建筑公司）因与被上诉人**省煌亚劳务有限公司（以下简称煌亚劳务公司）、原审第三人长春海胜房地产开发有限公司（以下简称海胜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春新区人民法院（2021）吉0193民初5417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 **建筑公司上诉请求：1.撤销原审民事判决；2.发回重审或依法改判驳回被上诉人的起诉及诉讼请求；3.两审诉讼费用均由被上诉人负担。事实与理由：一、被上诉人未履行上诉人与被上诉人之间的《**省建设工程劳务分包合同》（以下称橡树园劳务合同），被上诉人不具有提起诉讼的主体资格，应驳回其起诉。 首先，被上诉人在与上诉人签订橡树园劳务合同时，就没有开展施工的意愿，其明知自己仅仅是作为被挂靠人出借资质。其次，在签订橡树园劳务合同后，被上诉人亦没有开展相关施工，没有履行相关合同义务。在被上诉人没有实际履行橡树园劳务合同的情况下，其无权要求上诉人向其支付劳务工程款。二、案涉工程劳务施工的实际施工人为***、**会。上诉人在与被上诉人签订橡树园劳务合同时，明知被上诉人为***、**会的挂靠单位，也明知实际施工人是***、**会，没有将橡树园项目发包给被上诉人的意愿。在施工过程中上诉人亦全程对接实际施工人***，与其沟通工程质量相关问题和支付工程款问题。***、**会在原审中也证实其为实际施工人，并非被上诉人的工作人员。原审未认定***、**会为实际施工人系认定事实错误。三、上诉人已支付工程款金额应以上诉人与***之间的确认的金额认定。***作为案涉工程的实际施工人，负责现场的各项管理工作，享有对工程质量及工程款项进行确认的权利。***在与上诉人的沟通过程中对上诉人一方指出的工程质量问题予以确认，对相关罚扣款及以各种方式支付的工程款项均予以确认。原审未以上诉人与***之间确认的金额认定上诉人已支付的工程款系认定事实错误。四、**会参加庭审的诉讼地位不明确。**会为何参加原审，以何种身份参加庭审均不明确，不符合法定程序。但是其在原审中亦承认其与被上诉人挂靠与被挂靠关系，足以说明被上诉人仅为被挂靠人的情况。五、原审法院应追加***、**会作为第三人参加诉讼。在***、**会均表示自己为实际施工人的情况下，原审应当追加***、**会为第三人参加诉讼，进一步查明事实，但原审法院却未追加***、**会为第三人参加诉讼。综上所述，原审未查明案涉劳务合同是否存在出借资质的情形、合同是否有效、合同是否实际履行、***和**会是否为实际施工人以及***认可的罚扣款及以各种方式支付的工程款项是否均属于案涉工程劳务款，属于认定基本事实不清。参照最高人民法院于2021年6月11日作出的（2020）最高法民终1296号民事裁定书裁判要旨，本案应发回重审或者改判驳回被上诉人全部诉讼请求。 煌亚劳务公司辩称，希望维持原判。 海胜公司述称，希望维持原判。 煌亚劳务公司向原审法院起诉请求：一、判令被告立即给付原告劳务工程款人民币9,009,484元；二、判令第三人在应给付被告工程款范围内给付原告劳务工程款9,009,484元；三、诉讼费由被告负担。 原审法院认定事实：2020年5月12日，**建筑公司（甲方）与煌亚劳务公司（乙方）签订《**省建设工程劳务分包合同》，合同约定的主要内容为：发包方为**建筑公司，承包方为煌亚劳务公司，工程名称：中海橡树园，工程地点**省长春市高新开发区城南大路与超凡大街交汇。二、承包范围、承包方式、结算方式、付款方式：（一）甲方负责范围：1.甲方负责施工：外墙岩棉工程、防水工程、机电工程、剩余土方外运工程、地库顶板侧墙土方回填工程，文明施工抹灰及石膏砂浆工程，包括乙方提供无偿使用塔吊脚手架等（脚手架、吊篮重复搭设由乙方完成）。2.甲方负责现场材料供应：钢材、混凝土、砂子、水泥、砌块、止水钢板材料使用。注：供材用量执行甲方限额领料的有关规定，供材用量超过图纸计算量及定额规定的损耗量以外部分，产生的费用全部由乙方承担，并在乙方结算值中以1.1倍扣除。3.甲方负责现场文明施工：负责大门制作安装，负责标识、标语、洗车设备的制作。（二）乙方负责范围：乙方负责施工：地下室及地上单体楼施工涉及施工蓝图的所有工程及甲方与建设单位签订合同清单内所有工程。包括但不限于1、地基基础工程：基底土方、桩间土开挖、坑底的集水沟及集水井的施工及日常维护等；2.地下室工程：地下室地板、内外墙、顶板、墙侧板顶保温、保护层、疏水层过滤层、排水板、土工布、（地下室屋面除防水层以外所有做法按图施工）；甲方地库侧墙及地库顶板回填土时乙方必须配合现场残土清理，设备基础；室内天棚打磨，地库外墙粘贴保温板、夹层坡道及管井其他部位随砌随抹，地下室设备用房及电梯机房等零星粘砖，单体楼和地库设备间按设计打混凝土地面；所有预留进行封堵，所有外墙穿墙螺栓孔应在扩孔后用膨胀砂浆处理后在外墙刷聚氨酯防水涂料两遍1.2m厚（尺寸15cm×15cm)），在防水涂料外贴自粘防水卷材1.2m厚一层（尺寸15cm×15cm）。3.建筑结构主体工程：单体楼包括楼梯电梯间的***及剪力墙等模板、钢筋、混凝土工程；砌筑等装饰工程；各专业预留预埋工程；连廊、露台、散水、楼外台阶成活等工程；PC构件卸车与安装等；4.屋面工程：屋面找坡、保温等工程；5.安装工程：烟道安装、屋顶出气口的制作安装，配合水电（管、线、箱、盒）安装等工程；6.模板工程：木模板足15mm、木方足50mm×80mm、构件支撑架、铝模、装配式按照建设单位要求配置。7.脚手架工程：脚手架及配件的租赁、使用；脚手架管、扣件、跳板、油托、水泥支撑、钢板网、悬挑钢梁及其预埋件、钢丝绳、卸料平台、电动吊篮、钩镰枪、安全平立密目网、水平大眼网，楼梯道制式栏杆扶手，电梯井防护门。8.建设单位与总包合同内的所有工程（注：承包范围缺失的但甲方承包范围有的，乙方必须施工）。9.负责配合完成所承包项目的材料报送报检、分项检测，工程资料（含分包项次）完整，满足备案要求。10.施工蓝图、工程量清单、乙方地库施工范围划分见附页。（三）承包方式：清包方式给乙方进行施工，包括但不限于以下内容由乙方负责。1.人工（本工程所有劳务用工）。必须满足施工进度要求配备劳动力。2.由乙方自备：辅材、消耗材料、周转材料、灭火器、警示带、五彩布、垫块、电焊条、穿墙螺栓及配套螺母、止水螺栓及配套螺母，水管、地灯、五线一钉、焊剂、砂轮片、毛刷、棉纱头、滚筒、氧气、乙炔、垫块、汽油、焊锡、焊膏、胶布、透明胶带、钢丝、扎带、四氟带、生胶带、胶、自攻钉、锯条、纱布、钻头、稀料、汕麻、油漆、防腐漆、螺钉、膨胀螺栓、铅油、钢丝刷、电渣压力焊及材料、钢筋机械连接套筒及材料、预埋件安装、植筋胶（品牌限定：喜得利、**、JGN、**、**、**、安固），钢筋保护层混凝土垫块材料及安装、水管、现场设置配电柜以后用的施工临时电缆、临时用水管、及临时消防设施的安装和材料，拉结螺栓及PVC管、塔吊地脚螺栓埋件、吊车防爬护栏，空调洞口预留套管材料及安装、其他穿墙穿楼板套管材料及安装、成品管帽材料及安装、地面及混凝土覆膜材料、封堵穿墙螺栓用的材料、聚氨酯防水剂等材料（地库防水套管甲方采购）。3.由乙方自备：所有机械工具（塔吊、施工电梯、搅拌机、套丝机、电焊机、电锯、水泵、振捣棒、钢筋加工机械、模板加工机械等等）。注：吊车必须为80吊车以上。吊车工（必须有特种作业证，**工证、持证上岗）、升降机司机（必须有特种作业证，持证上岗）工人工资为大清班组负责，必须按打卡机记录上报出勤人员名单。现场的大型机械保养及日常维护。如施工抢工期或现场需要的时候必须无偿外雇汽车吊。4.包赶工费，包扬尘治理（定期清扫、洒水车洒水、塔吊大臂及主要道路设置喷雾降尘系统），**供材料倒运、**、码垛、装卸车，***，包完工场清，包工期，包施工管理，包施工中采取的措施费用等全部由乙方负责施工；费用由乙方承担；生活区场地的日常卫生清理及生活垃圾清运由乙方负责。5.工人住宿的彩钢房由大清班组提供（提供水电班组暂设及食堂，后期抹灰班组临时工人住宿），满足建设单位及政府主管部门相关规定及防火要求，甲方负责位置，工人住宿包含所有班组食堂，厕所（厕所内粘砖）、淋浴间，卫生间隔断、水冲设备，临时用电、临时用水、化粪池及暂设基础（基础用的混凝土及砖、沙子、水泥甲方提供），暂设必须符合国家防火标准。6.现场办公室地面粘砖或地板吊顶、暂设内临时水、电、水冲厕所、化粪池的材料及施工。（基础用的混凝土及砖、沙子、水泥甲方提供）7、地下室安全电压必须符合要求，保证在36V安全电压以下。并且符合照明条件。1．地库顶板模板、支撑的拆除，在整体地库混凝上结构施工完毕后2个月后方可拆除：地库后浇带混凝上完成前支撑及防护等措施由乙方负责，所有后浇带位置支模时需单独配模，独立支撑体系，在支撑体系上刷白色防锈漆，拆模时不允许拆除后浇带模板。后浇带的安全防护满足建设单位及第三方检查要求。楼板马凳措施钢筋由乙方购买成品马凳（按当地质监站要求的质量）。9.土方清底300mm为乙方施工及外运、桩间土、回填土所有关于土方工程由甲方统一指定专业队伍施工。10.工程意外工伤保险，由甲方统一与保险公司签订合同，费用参照长春保险公司价格结合实际市场价格从乙方工程款中扣除直接拨付给保险公司。11.本工程价格为含税价格，乙方按本工程的总造价给甲方提供劳务3％增值税普通发票。（四）结算方式。结算面积以施工蓝图建筑设计总说明中标注的建筑面积为准，结算时不予调整。1.结算方式：510按承包内容单价包死：本工程单价大包干，地库及主楼、商业总价包死元／平方米，本工程不出现任何用工签证，如出现单独变更超100,000元的，甲方给予签证，以上价格为含劳务增值税专用发票价格，以上价格按建筑面积进行计量工程总价。……3、采用固定劳务报酬方式的，施工过程中不计算工时和工程量。（五）付款方式。本工程按月计量拨款，在收到甲方工程款后按实际完成量的65％付款（付款依据建筑面积计算规则），付款前提供足额劳务增值税发票，年底付已完工程量的80％（保证施工已完成的工程量全部合格），结算完成支付至工程总造价的95％，剩余5％在保修期满结清。在保修期间，如因乙方施工质量问题造成返修费用，甲方在乙方工程保修费中扣除，超出保修费用由乙方承担，保修期结束后，无质量问题，一次性支付给乙方。保修期为2年。四、质量标准及安全文明施工要求。工程质量：符合国家现行的《建筑工程施工质量验收统一标准》《建筑装饰装修工程质量验收标准》1、本工程安全生产管理目标为：该项目需取得长春市建设工程安全生产文明施工优良样板工地。安全生产、文明施工达标合格率100％，优良率95％……十一、违约责任。1.当发生下列情况之一时，乙方应承担违约责任。（1）乙方因自身原因延期工期的，每延误一日，承担责任为：同建设单位处罚；工顺量不符合本合同约定的质量标准，承担责任同建设单位处罚；这方不报行或不按约定履行合同的义务时，应向甲方支付合同造价的10％。乙方尚应赔偿因其违约给甲方造成的经济损失。方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任，仍应继续履行合同。3.1乙方应在接到开工令后5个日历天内，组织进场施工，否则，除甲方书面同意的延期进场时间外，乙方应以每延误1个日历天按人民币20,000.00元的标准计算违约金支付给甲方（现金支付）；超过10个日历天仍未进场施工，甲方有权另行选择施工单位，由此产生的一切损失和赔偿由乙方承担。3.2超过规定时间未报材料计划或其他甲方要求的资料，甲方有权要求乙方以每延误1个日历天按人民币10,000元的标准支付违约金。3.3无正当理由的工期延误赔偿：乙方应以每延误1个日历天按人民币20,000元的标准计算违约金支付给甲方。3.4主要节点工期延误责任：乙方须满足甲方的节点工期要求，严格执行甲方正负零主体结构形象进度、建设单位销售节点、主体结构封顶、砌体、内外墙抹灰、验收、竣工备案等主要节点工期乙方应以每延误1个日历天按人民币20,000元的标准向甲方支付违约金。3.5乙方不得发生工人集体上访、游行、上项目部及甲方、劳动纠纷及诉讼事件，并保证工地内部不得发生堵路、拉闸等行为，若有发生，所引起的一切经济和法律责任全部由乙方承担。并且甲方有权因此向乙方收取人民币50,000元／次的违约金。甲方要在乙方进场时间开始计算工期节点、工期要符合实际情况，如因甲供材料和政府部门的约束及不利因素的影响当误工期乙方不承担一切责任。3.6安全管理违约。3.7本工程安全防护、文明施工措施费已含市级文明工地增加费，若乙方未能获得项目所在地市级安全生产文明施工类奖项，则甲方有权按建设单位的罚款，按建筑面积进行分推。3.8乙方管理下，发生死亡、重伤或者造成200,000元及以上直接经济损失的安全生产责任事故、环境污染责任事故的，乙方自行负责。3.9建设单位、监理单位定期组织的安全文明施工检查，检查不符合要求的，责令限期整改，逾期未改正的，予以约谈及通报批评，仍整改不到位的，甲方有权按照每次人民币20,000.00元的标准向乙方收取违约金。3.10乙方不按合同履约，由担保方承担违约责任。3.11乙方不得将本合同约定的劳务作业转包或再分包给他人，否则甲方有权解除合司，乙方将依法承担违约责任。十二、其他1、甲方和乙方在履行合同时发生争议，可以自行和解或要求有关主管部门调解，任何一方不愿和解、调解或和解、调解不成的，双方约定采用向项目地人民法院起诉的方式解决争议2、发生争议后，除非出现下列情况，双方都应继续履行合同，保持工作连续，保护好已完工作成果：（1）单方违约导致合同确已无法履行，双方协议终止合同：（2）调解要求停止合同工作，且为双方接受；（3）法院要求停止合同工作。十三、合同解除与终止1、如在乙方没有完全履行本合同义务之前，总包合同或专业分包合同终止或调整，甲方应通知乙方终止或调整本合同。乙方接到通知后尽快撤离现场，甲方应支付乙方已完工程的劳务报酬。2.如因不可抗力致使本合同无法履行，或因一方违约或因建设单位原因造成工程停建或缓建，致使合同无法履行的，甲方和乙方可以解除合同。3.合同解除后，乙方应妥善做好已完工程和剩余材料、设备的保护和移交工作，按甲方要求撤出施工场地。4.双方履行完合同全部义务，劳务报酬价款支付完毕，乙方向甲方交付劳务作业成果，并经甲方及职能部门验收合格后，本合同即告终止……合同签订后，原告组织人员进场施工，案涉工程现已交付使用。合同第3.5条约定工程款的5%为质保金，保修期一年，现质保期已过。 庭审中，煌亚劳务公司与**建筑公司确认案涉工程工程造价为40,046,560元，**建筑公司已***劳务公司支付工程款31,037,076元。 另查明，**建筑公司与海胜公司就案涉工程并未进行最终结算。 原审法院认为，**建筑公司与煌亚劳务公司签订的《**省建设工程劳务分包合同》系双方当事人真实的意思表示，合同未违反法律行政法规的效力性强制性规定，合同合法有效并已实际履行。经**建筑公司与煌亚劳务公司核对，双方对案涉工程工程造价为40,046,560元，**建筑公司已***劳务公司支付工程款31,037,076元的事实均无异议，但对于扣款及罚款金额存在争议。结合本案现有证据材料，关于**建筑公司主张的扣款经过***的签字确认，***系煌亚劳务公司的委托代理人，但根据现有证据无法体现***经过煌亚劳务公司的授权，可与**公司进行工程款结算，**建筑公司提供的扣款明细在双方结算中亦无体现。且**建筑公司向原审法院提交的《**省建设工程劳务分包合同》中有***的签字，煌亚劳务公司向本院提交的《**省建设工程劳务分包合同》中无***的签字，二者存在矛盾。故***不能认定为案涉工程的实际施工人。关于**建筑公司主***公司对其进行55万元、291万元罚款应***劳务公司承担的问题，原审法院认为，**建筑公司对于其主张的罚款，未经煌亚劳务公司签字或**确认，双方签署的《**省建设工程劳务分包合同》中未约定工程的开工及竣工时间，且庭审中煌亚劳务公司对于**建筑公司主张的上述扣款事项亦不予以认可，**建筑公司对于其主张的扣款、扣款事项、施工关键节点逾期违约金等未提供其他充分有效的证据予以证明，原审法院不予采纳。综合上述情况，**建筑公司应***劳务公司支付的剩余工程款金额为9,009,484元（40,046,560元-31,037,076元=9,009,484元）。**建筑公司要求海胜公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任，因海胜公司与**建筑公司就案涉工程并未进行最终结算，无法查清欠付工程款的具体数额，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，该诉讼请求原审法院不予支持。**建筑公司以木方模板的规格不符合双方约定要求煌亚劳务公司扣除差价的问题，因木方模板作为中转材料***劳务公司进行采购，**建筑公司主张扣除差价没有依据，原审法院不予采纳。综上，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典时间效力的若干规定〉》第一条、《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十一条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、被告***安建筑工程集团有限公司于本判决生效后十五日内向原告**省煌亚劳务有限公司支付工程款9,009,484元；二、驳回原告**省煌亚劳务有限公司的其他诉讼请求。 本院审理过程中，上诉人**建筑公司举证新证据两组。第一组证据名称：***微信聊天记录及销货清单。第二组证据名称：***中国建设银行个人活期账户交易明细。上诉人**建筑公司举证上述两组证据欲证明问题：***实际参加案涉工程管理，接收和支付款项，是案涉工程实际施工人，有权与**建筑公司确认工程款，其应该作为本案当事人参加诉讼。对上述证据效力，本院认定如下：关于第一组证据。仅凭该微信聊天记录打印件，无法确认形成该聊天记录一方主体即为上诉人**建筑公司所称的自然人***，且无法确认聊天记录所涉内容即为案涉工程。关于第二组证据。仅凭该银行账户交易明细，不能证明**建筑公司就案涉工程款与***之间存在支付、结算关系。该银行账户交易明细也不能确定款项性质即系案涉工程款。鉴于上述两组证据均欠缺与本案之间关联性，且煌亚劳务公司均未予以认可，在无其他证据予以佐证情况下，仅凭上述证据不能证明待证问题即***为本案实际施工人的身份及其有权与**建筑公司确认工程款。因此，上述两组证据本院均不予以采信。 本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实基本一致。 本院认为，本案争议焦点主要是：一、本案实际施工案涉工程主体应如何确定。二、**建筑公司是否有义务***劳务公司支付案涉工程欠款以及若有义务，该金额支付标准应如何确定。分述如下：关于争议焦点一。**建筑公司与煌亚劳务公司所签订的《**省建设工程劳务分包合同》，体现双方当事人真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效并已实际履行，案涉工程已实际交付使用。原审中，经**建筑公司与煌亚劳务公司核对，双方对案涉工程工程造价为40,046,560元及**建筑公司已***劳务公司支付工程款31,037,076元的事实均无异议。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原审庭审中，**建筑公司在答辩意见中对于煌亚劳务公司提供的施工总平米数无异议，仅对应付工程款数额存有异议，认为存在扣减项，且辩称煌亚劳务公司在施工中无论质量还是工期均存违约情形，其上述答辩意见应视为对煌亚劳务公司实际施工案涉工程不持异议。经审查合同履行环节，**建筑公司也已***劳务公司实际支付工程款31,037,076元。因此，**建筑公司现主***劳务公司非施工主体、***为本案实际施工人，即应当提供证据加以证明。在作出判决前，**建筑公司所举证据不足以证明其上述主张，应自行承担不利法律后果。因此，**建筑公司主张***为本案实际施工人的该项上诉主张，欠缺事实依据，不能成立。故依照现有证据，应认定煌亚劳务公司实际施工了案涉《**省建设工程劳务分包合同》所约定工程内容。关于争议焦点二。鉴于**建筑公司与煌亚劳务公司所签订的案涉《**省建设工程劳务分包合同》合法有效并已实际履行，且案涉工程已实际交付使用，**建筑公司有义务***劳务公司支付工程价款。对于该款项金额一项，原判决所作判定理据充分，并无不妥，本院予以确认并不予赘述。关于上诉人**建筑公司诉称工程款金额应以其与***确认金额为依据的该项上诉主张，本院认为依照现有证据，不能认定***有权代理煌亚劳务公司与上诉人**建筑公司就案涉工程款进行结算，上诉人**建筑公司该项主张因欠缺事实及法律依据，本院无法予以支持。 综上所述，上诉人***安建筑工程集团有限公司的上诉请求不能成立。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费74867元（上诉人***安建筑工程集团有限公司已预交），由上诉人***安建筑工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。 审判长　　**鑫 审判员　　李　迪 审判员　　*** 二〇二三年五月二十四日 书记员　　杨皓翔