中如建工集团有限公司梅河口分公司、吉林市恒河建筑劳务有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省通化市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）吉05民终726号

上诉人（原审被告）：中如建工集团有限公司梅河口分公司，住所：吉林省梅河口市新华街1-027-233-2-81-037-233-3-8。

法定代表人：郭小兵，执行董事。

诉讼代理人：刘银霜，江苏敏政律师事务所律师

被上诉人（原审原告）：吉林市恒河建筑劳务有限公司，住所：吉林省吉林市高新开发区万科D区-31号2单元104室。

法定代表人：徐凯，总经理。

诉讼代理人：于军民，男，1981年7月21日生，汉族，系该公司项目负责人，住河北省石家庄市无极县。

诉讼代理人：王歆，女，1979年7月24日生，汉族，系该公司职员，住长春市绿园区。

原审被告：中如建工集团有限公司，住所：江苏省如皋市城南街道解放路2号。

诉讼代理人：刘银霜，江苏敏政律师事务所律师。

原审被告：梅河口市第五中学，住所：吉林省梅河口市康美大道7166号。

法定代表人：李威，校长。

诉讼代理人：崔立祥，男，1966年2月11日生，汉族，系该单位职工，住梅河口市。

上诉人中如建工集团有限公司梅河口分公司（以下简称中如建工分公司）因与被上诉人吉林市恒河建筑劳务有限公司（以下简称恒河公司）原审被告中如建工集团有限公司（以下简称中如建工集团）、梅河口市第五中学建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省梅河口市人民法院（2021）吉0581民初3811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月20日立案受理后，依法适用第二审独任审理程序，于2022年8月15日公开开庭审理了本案。上诉人中如建工分公司及原审被告中如建工集团诉讼代理人刘银霜，被上诉人恒河公司诉讼代理人于军民、王歆，梅河口市第五中学诉讼代理人崔立祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中如建工分公司上诉请求：改判驳回恒河公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。（一）一审判决以真实性无法确认的所谓“分包班组结算单”认定工程款总额为26461474元，并认定中如建工分公司应支付的款项为7089955元，属于认定事实不清。恒河公司提供的所谓“分包班组结算单”仅仅是复印件，并且无中如建工分公司或授权代表的确认。一审一方面对该证据真实性不予采信，一方面却以该所谓的分包班组结算单显示的数额认定为中如建工分公司工程款总额明显自相矛盾。其次，恒河公司与中如建工分公司对于中如建工分公司已支付18048445元工程款以及应扣除质保金1323073元无异议，但该所谓的“结算单载明审定竣工结算总金额为26461474元”没有任何依据。因此，一审以此认定中如建工分公司应支付的款项为7089955元，属于认定事实不清。（二）一审判决以恒河公司证据及双方当庭有效陈述认定恒河公司已经提供了审计所需材料，审计程序已具备条件，明显属于认定事实不清。根据《外墙岩棉保温真石漆工程专业分包合同》第十二条约定，工程款支付：工程完成后一周内支付合同造价的50％，2021年春节前支付合同造价的20％，审计结束后支付至审计价的95％，剩余5％为质保金，质保期一年，质保期满后支付。即付款条件在于审计结束后的审计价。根据《中华人民共和国审计法》第二十三条规定，审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督。因此，双方约定的审计毫无疑问是需要等待梅河口市第五中学的审计结果的。在梅河口市第五中学并未说明审计是否缺乏相关材料，也并未出具审计结果的情况下，试问一审判决是如何以恒河公司出具的所谓的证据足以认定中如建工分公司已经提供了审计所需材料，审计程序已具备条件，该认定明显属于认定事实不清，严重损害中如建工分公司的权益。（三）一审判决认定罚款金额共计1.9万元，属于认定事实不清。事实上，在中如建工分公司一审中提交的罚款单中共计罚款金额为4.9万元，一审判决却认定为1.9万元，属于认定事实不清。二、一审判决适用法律错误。（一）一审判决以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条为依据，并以所谓“分包班组结算单"数额认定中如建工分公司应支付工程价款，属于适用法律错误。第一，该《分包班组结算单》真实性无法确认，判决书也体现对该证据真实性不予采信，因此不应当以该“分包班组结算单”作为认限么定相关情况的事实。第二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文11729件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。但本案中，首先，双方并无关于相关竣工结算的约定；其次，双方约定工程款付款前提及依据是审计结束后的审计价。该审计毫无疑问应当等待梅河口市第五中学的审计结果；最后，在梅河口市第五中学并未出具审计结果或确定审计文件完整之前，并无任何证据证明中如建工分公司提供了完整的审计文件。因此，所谓“分包班组结算单”数额不能否认双方合同约定付款以审计结束后的审计价为准的前提条件，一审判决未能考虑合同约定的审计这一重大事实，却以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条规定认定中如建工分公司应付款，属于适用法律错误。（二）一审判决以罚单数额形成于真实性无法确认的所谓“分包班组结算单”之前，认定不应当扣除罚款，明显属于适用法律错误。首先，该“分包班组结算单”真实性无法确认，判决书也体现对该证据真实性不予采信，因此不应当以该“分包班组结算单”作为认定相关情况的事实。其次，恒河公司存在严重的工期违约、质量问题及其他合同违约问题。因相关工期违约等违约情形中如建工分公司保留追究恒河公司的权利，但对于罚单这一中如建工分公司对恒河公司根据合同违约的给出的罚款数额，明显符合合同履行的合理合法扣除情形。一审判决以罚单数额形成于真实性不予采信的所谓的分包班组结算单之前，而不予扣除，明显缺乏法律依据。（三）中如建工分公司在一审反映的恒河公司施工严重质量问题，恒河公司至今仍未解决，中如建工分公司保留追究恒河公司相应责任的权利。

恒河公司辩称，恒河公司具有资质，双方之间形成合法的建设工程合同关系。恒河公司将合同项目按时保质保量完成，且工程已投入使用，中如建工分公司应当支付工程价款。

中如建工集团述称，与中如建工分公司意见一致。

梅河口市第五中学述称，与梅河口市第五中学无关。

恒河公司向一审法院起诉请求，1．判令中如建工集团、中如建工分公司、梅河口市第五中学立即支付恒河公司劳务款7089955元及利息（利息以7089955元为基数，自2021年12月15日起至给付时止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算）；2．诉讼费、保全费均由上述被告承担。

一审法院认定事实：梅河口市第五中学与中如建工集团签订合同协议书，约定将梅河口市第五中学新建项目发包给中如建工集团，2020年5月20日，中如建工分公司与恒河公司签订编号为ZRG2020的《梅河口市第五中学新建项目外墙岩棉保温真石漆工程专业分包合同》，约定中如建工分公司将梅河口市第五中学新建项目外墙岩棉保温、真石漆工程专业分包给恒河公司，暂定工期为2020年5月20日至2020年8月20日，合同含税总价款暂估价21178850元，约定工程完成后一周内支付合同造价的50％，2021年春节前支付合同造价的20％，审计结束后支付至审计价的95％，剩余5％为质保金，质保期一年，质保期满后支付，每次付款时乙方须向甲方提供3％增值税发票。合同同时约定了违约责任和争议管辖等问题。2021年8月23日双方签订增补协议，增加部分工程量，工程增量暂定价款为4913520元。工程施工单位为中如建工集团。2020年9月5日至2020年10月26日期间，因施工进度及施工标准不符合要求等，中如建工集团出具罚款单四张，罚款金额共计1.9万元。2021年8月4日，恒河劳务公司施工的工程经过验收，安全部在验收内容上标注有罚款单。截至庭审时止，恒河公司共计收到劳务款18048445元。梅河口市第五中学截至庭审结束时止已按照约定支付了80％的工程进度款，尚不欠工程进度款。

一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第七十四条第二款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”本案中，中如建工集团系梅河口市第五中学相关项目合法承包人，中如建工分公司将其中外墙岩棉保温真石漆工程分包给具有专业资质的恒河公司，故双方形成合法的建设工程施工合同关系，双方在此基础上签订的专业分包合同合法有效，双方均应信守。中如建工集团应当依约为分公司承担向恒河公司支付工程价款的义务，现施工项目已完工并投入使用，故恒河公司要求支付工程价款的诉讼请求，具有事实及法律依据，该院予以支持。关于中如建工分公司主张应当自审计结束后方才付款的抗辩主张，通过恒河公司提供的证据及双方当庭有效陈述足以证明，恒河公司已提供了审计所需材料，审计程序已具备条件，且2021年11月30日，工程完工后，双方对工程量（包括增量）进行了结算，结算单载明审定竣工结算总金额为26461474元，扣除双方均认可的恒河公司已经收到的18048445元和质保金1323073元（26461474元×5％），中如建工集团还应向恒河公司支付7089955元。关于罚单数额应否扣除的问题，因为罚单均形成于双方最终结算前，且在结算单据上有奖、罚项目选项，故应当认定罚款数额均已考虑在结算金额内，中如建工分公司主张应当扣除罚款的主张，不能成立，该院不予支持。关于恒河主张自2021年12月15日起按照贷款市场报价利率的四倍支付利息无事实及法律依据，该院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”应当按照同期贷款市场报价利率计算利息。关于恒河公司要求梅河口市第五中学承担连带给付责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，梅河口市第五中学已按照约定支付了应当支付的全部进度款，暂不欠付工程款，故恒河公司主张承担连带责任，无事实及法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第七十四条第二款、第四百六十五条、第七百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条、第四十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，遂判决：一、中如建工分公司于本判决生效后五日内给付恒河公司工程款7089955元，并按照贷款市场报价利率支付利息至付清时止；中如建工分公司的财产不足以承担部分由中如建工集团承担；二、驳回恒河公司的其他诉讼请求。案件受理费61430元、保全费5000元，合计66430元，由中如建工分公司和中如建工集团共同负担。

本案二审期间审理查明事实与原审审理查明事实基本一致。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第一款规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。”本案法律事实发生在民法典施行之后，应当适用民法典的规定，原审法院适用法律正确。恒河公司二审中提交了《分包班组结算单》证明了恒河公司施工的案涉工程已经审计完毕，双方对工程款数额已经确定并具备了付款条件，故恒河公司主张支付工程款应予支持。关于中如建工分公司主张其对恒河公司的罚款4.9万元，应当从工程款中扣除的问题。本院认为，该行为为中如建工分公司内部管理行为，且罚单并没有恒河公司签收，无法证明真实性，故对于中如建工分公司的该项主张，本院不予支持。中如建工分公司主张恒河公司存在严重的违约及质量问题，但未能提供证据证明，本院不予支持。

综上所述，中如建工分公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费61894元，由中如建工集团有限公司梅河口分公司负担。

本判决为终审判决。

本判决（调解书）生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。

审判员　　修勇

二〇二二年八月三十一日

书记员　　李燃