中立建筑集团有限公司、武汉日清生物科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂01民终10999号

上诉人（原审原告）：中立建筑集团有限公司，住所地湖北省孝感市高新区华厦博园**商住楼**室，统一社会信用代码91420000790598827A。

法定代表人：何子良，总经理。

委托诉讼代理人：黎栋，湖北浩泽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王华山，该公司前法定代表人。

被上诉人（原审被告）：武汉日清生物科技有限公司，住所地武汉，住所地武汉市东西湖区辛安渡办事处**用代码91420112551958012G。

法定代表人：罗庆英，执行董事。

破产管理人：北京大成（武汉）律师事务所。

委托诉讼代理人：张世博，北京大成（武汉）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张琼瑶，北京大成（武汉）律师事务所律师。

上诉人中立建筑集团有限公司（以下简称中立建筑公司）为与被上诉人武汉日清生物科技有限公司（以下简称日清生物公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2019）鄂0112民初6346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中立建筑公司上诉称：一、一审法院未对中立建筑公司诉请的全部工程及工程量进行全面核实确定，得出的结论实属错误。中立建筑公司在一审起诉中提到，为承建日清生物公司的工程项目，中立建筑公司与日清生物公司签订了四个合同，分别是2010年5月27日签订的《围墙、门房承包合同》、2010年5月27日签订的《厂房工程施工合同》、2011年4月28日签订的《土建工程施工合同》、2011年7月26日签订的《实验室土建工程施工合同》，另外中立建筑公司还为日清生物公司完成了多次零星工程项目。但一审法院在一审判决中仅仅提及上述的其中一份合同即《厂房工程施工合同》，而未查清和确定中立建筑公司所有承建工程的全部工程量，仅仅依据一个未经司法鉴定程序的所谓的审计结论简单潦草的做出结论，殊不知该审计内容不全面、结论不真实。本案中涉及的工程量有很多，非常繁杂，为全面查清中立建筑公司所有完成的工程量，一审法院应当组织一次司法鉴定来得出工程量的结论，而非简单粗暴地寻找结论。因此导致法院一审认定的日清生物公司已付工程款(4392431元)及欠付工程款金额全部都是错误的。此外，《武汉逸凡劳务公司》的相关判决书可以作为工程量审计的佐证。二、一审法院错误地将东西湖辛安渡农场垫付的80万元纳入日清生物公司支付的工程款之中。因日清生物公司多次拖欠工程款，东西湖辛安渡农场曾向中立建筑公司支付80万元用于直接发放农民工工资，中立建筑公司于2012年1月21日向辛安渡农场出具了《借条》。因此可以认定，该款项不应纳入日清生物公司支付的工程款之中。一审法院将此80万元款项直接纳入日清生物公司支付的工程款之中，实属错误。综上，请求二审法院：1.撤销原审判决，将本案发回重审或迳行改判；2.本案诉讼费用由日清生物公司承担。

日清生物公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

中立建筑公司向一审法院起诉请求：1.日清生物公司立即支付中立建筑公司已完工程结算尾款3039733.6元；2.日清生物公司立即支付中立建筑公司拖欠工程款利息3607620.84元；3.日清生物公司立即支付中立建筑公司延期付款违约金20372.1元；4.本案诉讼费由日清生物公司承担。一审审理中，中立建筑公司变更诉讼请求为：1.日清生物公司立即支付中立建筑公司已完工程结算尾款4179885元；2.日清生物公司立即支付中立建筑公司拖欠工程款利息4652276元；3.自立案之日起至工程尾款付清之日止应付利息，另据实结算；4.日清生物公司立即支付中立建筑公司拖欠工程款违约金950827元；5.本案诉讼费由日清生物公司承担。

一审法院查明，中立建筑公司成立于2006年9月4日，公司注册名称为湖北合立建筑工程有限公司，2009年8月20日变更为湖北中立建筑工程有限公司，2009年12月30日变更为湖北合立建筑工程有限公司，2011年11月14日变更为湖北中合建筑工程有限公司，2014年5月21日变更为湖北中合建筑集团有限公司，2014年10月9日变更为中立建筑集团有限公司。2018年4月26日，公司法定代表人由王华山变更为何子良。

2010年5月27日，日清生物公司与中立建筑公司签订《围墙、门房承包合同》（草议）；2010年10月10日签订《武汉日清公司厂房工程施工合同》；2011年3月30日关于《武汉日清公司厂房工程施工合同》签订补充协议；2011年4月28日签订《武汉日清生物科技有限公司有机肥生产线设备配套土建工程施工合同》；2011年7月26日签订《武汉日清生物科技有限公司实验室土建工程施工合同》。上述工程内容均为日清生物公司位于武汉市东西湖区吴家山台商投资区辛安渡工业园厂房工程及配套工程，关于逾期付款违约责任，《武汉日清公司厂房工程施工合同》约定按照1.5%计算利息，未明确上述标准为年利率还是月利率。

上述合同履行过程中，双方发生争议。2011年7月30日，经辛安渡农场协调，双方解除合同，由农场委托审计公司对完工部分进行决算审计，日清生物公司按审计金额的95%向中立建筑公司付款，余款为质保金，一年内付清。

2011年8月30日，经武汉市东西湖区辛安渡农场委托，湖北正泰工程造价咨询有限公司出具《审计报告》一份，审计结论为：由湖北合立建筑工程有限公司承建的武汉日清生物科技有限公司新建厂区已完工程造价为4719856元。

2011年9月14日，日清生物公司就本案工程合同纠纷向法院提起诉讼，要求解除与中立建筑公司之间的施工合同，并要求中立建筑公司支付违约金、赔偿损失。该案审理中，中立建筑公司提起反诉并申请对实际施工的工程量进行鉴定，后中立建筑公司未缴纳鉴定费用，鉴定部门退案，中立建筑公司撤回反诉。2012年8月21日，法院作出（2011）东民商初字第402号民事判决书，认定：“在合立建筑公司没有足够的证据推翻《审计报告书》结论的情况下，《审计报告书》结论仍可作为双方的结算依据”，同时还认定：“至2012年6月18日，经双方确认，日清生物科技公司已付合立建筑公司4392431元（不包括政府垫付的农民工工资）”。

一审审理中，日清生物公司确认其已向中立建筑公司支付工程款4392431元，中立建筑公司对上述确认内容予以认可，另陈述辛安渡农场代中立建筑公司向农民工支付工资800000元，后通过诉讼要求中立建筑公司返还。

一审法院另查明，中立建筑公司分别于2016、2018年向法院提起诉讼，要求日清生物公司支付工程款，诉讼中均因中立建筑公司未缴纳诉讼费，按撤诉处理。

一审法院认为，中立建筑公司与日清生物公司签订《武汉日清公司厂房工程施工合同》等系列合同后，双方在施工过程中协议退场，同意由第三方委托审计机构对中立建筑公司已完成工程量进行审计，经审计，中立建筑公司已完工程造价为4719856元。对于上述审计结果，可作为认定本案工程结算的依据，结合法院查明的日清生物公司已付款情况，日清生物公司尚欠327425元（4719856元-4392431元）。对于中立建筑公司要求日清生物公司立即支付已完工程结算尾款4179885元的诉讼请求，法院在327425元的范围内予以支持；超出部分不予支持。

本案中，根据双方于2011年7月30日形成的协商意见：“由农场委托审计公司对完工部分进行决算审计，日清生物公司按审计金额的95%向中立建筑公司付款，余款为质保金，一年内付清”，结合湖北正泰工程造价咨询有限公司出具《审计报告》的时间及审计结论，日清生物公司应于2011年8月30日付至4483863.2元（4719856元×95%），应于2012年8月30日前付清，未付清的，应承担逾期付款违约责任。关于逾期付款违约责任，双方所签订的《武汉日清公司厂房工程施工合同》约定不明，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，日清生物公司应承担的利息损失为：以91432.2元（4483863.2元-4392431元）为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2011年8月30日计算至2012年8月29日；其后以327425元为基数计算至付清之日，2019年8月19日前按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。对于中立建筑公司要求日清生物公司支付工程款利息、工程款违约金的诉讼请求，中立建筑公司主张的内容属同一性质，实际均为逾期付款损失，构成重复主张，上述请求以法院认定的损失为限，超出部分不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、日清生物公司于判决生效后十日内向中立建筑公司支付工程款327425元及逾期付款利息（以91432.2元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2011年8月30日计算至2012年8月29日；其后以327425元为基数计算至付清之日，2019年8月19日前按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、驳回中立建筑公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费80281元（中立建筑公司已预交），由中立建筑公司负担77594元，日清生物公司负担2687元。

二审期间，各方当事人未提交新的证据。

二审查明的事实与一审查明事实一致。

本院认为，2011年7月30日经双方协商同意由武汉市东西湖区辛安渡农场委托审计公司对完工部分进行决算审计。视为双方对于审计的范围是已完工部分，审计机构由辛安渡农场委托均达成一致意见。2011年8月30日，经武汉市东西湖区辛安渡农场委托，湖北正泰工程造价咨询有限公司出具《审计报告》一份。现中立建筑公司称并未参与上述鉴定审计过程，但未能提交相关的证据证明，应由中立建筑公司承担举证不能的法律后果。现中立建筑公司再次要求鉴定审计的要求不能得到支持。已有生效法律文书确认日清生物公司已付合立建筑公司4392431元（不包括政府垫付的农民工工资），故中立建筑公司认为一审法院将辛安渡农场垫付的80万元纳入日清生物公司已支付的工程款之中无事实依据。中立建筑公司的上诉理由缺乏事实依据和证据支撑，本院不予采纳。

综上所述，中立建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费收取80218元，由中立建筑集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　叶　欣

审判员　骆朝辉

审判员　胡丹丹

二〇二一年一月十九日

书记员　陈喜兰