中原轨道交通工程有限公司与中煤新集能源股份有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审案件民事裁定书

上海市第三中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）沪03民终144号

上诉人（原审原告）：中原轨道交通工程有限公司，住所地合肥市。

法定代表人：姚群，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：崔怀生，安徽陈有志律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王**，男，工作人员。

被上诉人（原审被告）：中煤新集能源股份有限公司，住所地安徽省淮南市。

法定代表人：杨伯达，董事长。

委托诉讼代理人：戴根杨，男，工作人员。

委托诉讼代理人：朱立海，安徽美林律师事务所律师。

原审第三人：中铁四局集团第二工程有限公司，住所地江苏省苏州相城经济开发区。

法定代表人：李猛，执行董事。

委托诉讼代理人：崔怀生，安徽陈有志律师事务所律师。

上诉人中原轨道交通工程有限公司（以下简称中原轨交公司）因与被上诉人中煤新集能源股份有限公司（以下简称中煤新集能源公司）及原审第三人中铁四局集团第二工程有限公司（以下简称中铁四局二公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服合肥铁路运输法院（2020）皖8601民初239号民事裁定，向上海铁路运输中级法院提起上诉。受上海市高级人民法院指定，本院于2021年11月24日立案受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。

中原轨交公司上诉请求：撤销一审民事裁定，指令合肥铁路运输法院继续审理。事实和理由：一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定驳回上诉人起诉属于适用法律错误。上诉人的起诉没有不符合起诉条件的情形。本案中上诉人与被上诉人之间没有合同关系，无从谈起仲裁协议，更何况依据《民事诉讼法》第一百二十四条第二项规定，双方当事人达成书面仲裁协议的，除要求有仲裁协议外，还要约定不得向人民法院起诉。本案中，即便是被上诉人与中铁四局二公司之间存在仲裁条款，也没有排除诉讼的约定。《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）第二十六条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。即便是当事人之间存在仲裁协议，鉴于原审被告未在首次开庭前对人民法院受理本案提出异议，人民法院应当继续审理。更何况上诉人与被上诉人之间根本就不存在仲裁协议，人民法院理应审理该案，而不应当裁定驳回上诉人的起诉。依据合同相对性原理，仲裁条款只能约束被上诉人与原审第三人，与上诉人无关。上诉人作为实际施工人有权以案涉工程发包人为被告主张权利，上诉人起诉原审第三人的目的也仅是为查明发包人是否欠付工程价款，故上诉人实体权利的实现并不依赖于被上诉人与原审第三人之间的仲裁条款。

中煤新集能源公司辩称，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原裁定。理由：一、案涉工程由其发包给中铁四局二公司承包施工，双方签订《建设工程施工合同》，中铁四局二公司非法转包给上诉人中原轨交公司。二、被上诉人作为发包人给付上诉人工程价款的前提是必须查明中煤新集能源公司与中铁四局二公司之间的建设工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，因此实际施工人向发包人主张权利时，须查明发包人与转包人之间欠付建设工程价款等案件事实，这是前置条件。三、中煤新集能源公司与中铁四局二公司之间有仲裁条款，涉案《建设工程施工合同》第十七条第三项约定：“合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商解决不成，由合肥仲裁委员会仲裁”，只有在明确仲裁结果后，实际施工人中原轨交公司才能够要求发包人中煤新集能源公司在欠付建设工程价款范围内承担给付义务。

中铁四局二公司述称，请求法院依法判决。

中原轨交公司向一审法院起诉请求：一、判令中煤新集能源公司支付中原轨交公司工程款26，476，182.5元及逾期付款利息2，153，094元（自2018年12月30日起至2019年8月19日前的利息按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率4.75％／年计算；自2019年8月20日起暂计算至2020年10月30日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.25％／年计付利息），合计28，629，276.5元，以后款清息止；二、案件全部诉讼费用（受理费及保全费、鉴定费等）均由中煤新集能源公司承担。

一审法院经审查认为：中铁四局二公司与中煤新集能源公司签订的《建设工程施工合同》中约定，“合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商解决不成，由合肥仲裁委员会仲裁”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。可见，实际施工人向发包人主张权利时，须调查发包人与转包人之间欠付建设工程价款等案件事实，而本案中，转包人中铁四局二公司与发包人中煤新集能源公司约定以仲裁方式解决双方争议，中原轨交公司作为实际施工人无权改变该仲裁条款的约定。在中煤新集能源公司与中铁四局二公司之间权利义务关系尚无仲裁结果的情况下，中原轨交公司直接要求中煤新集能源公司承担工程款给付义务，没有法律依据。原审遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定驳回中原轨交公司的起诉。

本院认为：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。本案中，原审第三人中铁四局二公司与被上诉人中煤新集能源公司在涉案《建设工程合同》中约定以仲裁方式解决双方争议，但中原轨交公司向原审法院起诉时不知晓有仲裁条款，中煤新集能源公司在原审法院首次开庭前未指出涉案《建设工程合同》中仲裁条款的存在，更未在开庭前对原审法院受理本案提出异议。故本案应当由原审法院继续审理。原审法院以本案不符合起诉条件为由裁定驳回起诉错误，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条、第三百三十三条第（一）项之规定，裁定如下：

一、撤销合肥铁路运输法院（2020）皖8601民初239号民事裁定；

二、本案指令合肥铁路运输法院审理。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　丁晓华

审 判 员　姚佐莲

审 判 员　郑　卫

二〇二一年十二月二十一日

法官助理　张　寒

书 记 员　秦姝婷

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定

二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。第三百三十三条第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理：（一）不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；……