北京正和恒基滨水生态环境治理股份有限公司与石家庄市藁城区绿都市政园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河北省唐山市路南区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）冀0202民初61号

原告北京正和恒基滨水生态环境治理股份有限公司，住所地北京市海淀区永丰产业基地永捷北路3号A座3层314室。

法定代表人张熠君，职务董事长。

委托代理人韩东，系原告法务经理。

被告石家庄市藁城区绿都市政园林工程有限公司，住所地河北省石家庄市藁城区南董镇南董村。

法定代表人刘兵辉，职务总经理。

委托代理人吴玉锋，河北翔腾律师事务所律师。

原告北京正和恒基滨水生态环境治理股份有限公司诉被告石家庄市藁城区绿都市政园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人韩东、被告委托代理人吴玉锋均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2015年4月2日，原告和被告签订《世园会核心区景观绿化工程中轴线片区卧龙山景观绿化设计、施工—时尚园、滨水景观木栈道工程分包合同》（以下简称合同），约定原告将合同中工程分包给被告，被告负责包工包料，工程总价款为2701540.16元。合同约定：“未经甲方同意，乙方不得将承包工程进行分包或转包。任何形式的工程分包或转包造成一切损失与一切相关责任均由乙方与相关方承担，与甲方无关。乙方自行分包、转包的，应承担违约责任，应按照合同金额的20%向原告支付违约金。”合同签订后，被告违反合同约定将工程以联营的名义转包给北京新南洋建筑管理有限公司。北京新南洋建筑管理有限公司又以联营的名义违法将工程转包给无用工资质、无建筑施工资质的刘春胜。被告在合同履行过程中和施工过程中一直对原告谎称刘春胜是被告的班组负责人，直至2015年7月29日，被告滞留工地的已离职农民工张志兵突发疾病经抢救无效死亡。张志兵的家属聚众闹事、上访要求赔偿，原告才得知被告私自转包的事实。被告和施工班组负责人刘春胜都拒绝出面与家属协商赔偿事宜，原告在政府的压力和调解下，先行对张志兵的家属进行了赔偿，共计人民币65万元。原告处理完毕以上事宜后，以被告违约为由起诉被告，要求解除建设工程施工合同。2015年10月15日，唐山市路南区人民法院做出（2015）南民初字第3010号民事判决书判决，解除原告与被告签订的合同，损失赔偿和违约责任问题另行解决，故向法院提起本诉，请求：1.判决被告向原告支付违约金540308元；2.判决被告退还工程款150000元；3.判决被告承担本案诉讼费。

原告为证明自己的主张，向法庭提交了如下证据：1.被告营业执照、组织机构代码证、资质证书（复印件，当庭提交），证明原告签订合同时尽到审查义务，被告有资质，不存在借用资质问题。2.分包合同复印件1份，证明合同经双方订立、生效，具备法律效力。3.被告与北京新南洋建筑工程管理有限公司签订的联营协议书复印件1份，刘春胜与北京新南洋建筑工程管理有限公司签订的联营协议书复印件1份，证明被告违反合同约定转包工程。4.（2015）南民初字第3010号民事判决书复印件，证明原、被告双方签订的合同有效，被告未履行合同义务，被告违反规定转包，是经法院判决的事实。

被告辩称，合同是吴荣华借用被告资质签订，属于无效合同，故被告不应承担违约责任。本案应属原告重复起诉，第一次已经起诉。即使不构成重复起诉，被告的转包行为也没有给原告造成损失。原告主张赔偿总价款的20%属于过高。

被告未向法庭提交证据。

经庭审质证，被告对原告提交证据的质证意见为：对证据一，无异议，但不能证明双方洽谈项目签订合同的过程，是吴荣华拿到被告的资质，与原告洽谈的项目，原告对此知情。原告第一次起诉开庭时，已经查明吴荣华不是被告公司员工，其签订合同不是执行职务行为，应认定为借用执照资质。对证据二、证据三、证据四，真实性无异议，但原告也对此次合同知情，施工后原告向具体施工人员发布文件直接联系，说明原告认可该分包行为。在整个合同履行过程中，除原告向被告公司账户走款以外，并没有任何其它履约行为。

经审理查明，2015年4月2日，原告作为甲方与被告作为乙方签订《世园会核心区景观绿化工程中轴线片区卧龙山景观绿化设计、施工—时尚园、滨水景观区木栈道分包合同书》（以下简称分包合同），将世园会核心区景观绿化工程中轴线片区卧龙山景观绿化设计、施工—时尚园、滨水景观区木栈道工程分包给被告，被告负责包工包料，工程总价款2701540.16元。分包合同约定“未经甲方同意，乙方不得将承包工程进行分包或转包。任何形式的工程分包或转包造成一切损失与一切相关责任均由乙方与相关方承担，与甲方无关。乙方自行分包、转包的，应承担违约责任，应按照合同金额的20%向甲方支付违约金”。2015年3月26日，被告石家庄市藁城区绿都市政园林工程有限公司与北京新南洋建筑工程管理有限公司签订联营协议书，约定双方共同承包建设唐山大南湖卧龙山景观工程及相关配套工程项目，北京新南洋建筑工程管理有限公司向被告上交税金及管理费20%，被告按工程进度给北京新南洋建筑工程管理有限公司拨付施工款。原告曾将被告起诉至我院，要求解除合同，并要求被告赔偿损失，我院作出（2015）南民初字第3010号民事判决书，判决解除原、被告双方签订的分包合同并判决驳回了原告的其他诉讼请求。

本院认为，合同双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，被告石家庄市藁城区绿都市政园林工程有限公司未按照合同约定履行施工义务，反而与北京新南洋建筑工程管理有限公司签订联营协议，以联营之名将涉诉工程实质转包给北京新南洋建筑工程管理有限公司，违反了合同约定，应当承担违约责任。被告抗辩称其转包行为未给原告造成损失，原告诉请的违约金过高，因原告未能提交证据证明被告的转包行为给其造成的实际损失情况，结合本案具体，本院酌情确定违约金按照合同总价款的10%计算为270154元。原告要求被告退还工程款150000元，但未能提供证据予以证实，本院对原告的此项诉请不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，第一百四十二条“法庭辩论终结，应当依法作出判决……”，判决如下：

一、被告石家庄市藁城区绿都市政园林工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告北京正和恒基滨水生态环境治理股份有限公司违约金270154元。

二、驳回原告的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10703元，由被告石家庄市藁城区绿都市政园林工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。

审　判　长　　王　健

代理审判员　　刘晓杰

人民陪审员　　李　栋

二〇一六年六月十二日

书　记　员　　杜雪宁